三、结论
到此,我们不难发现瞿著法律史解释的功能主义倾向集中体现于其整体社会历史观或文化观,即历时性向度的“古代法整体论”和共时性向度的“法律的社会决定论”。经由历时性问题共时性化而达致的这种整体社会历史观或文化观不仅因看不到社会变迁、法律变迁以及“小传统”与“大传统”的互动博弈而有失之专断的简单化倾向,而且其法律史解释也因其梅因式的单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性。
值得注意的是,瞿著对法律功能分析的不经意引入事实上使其功能主义法律史解释范式潜引着两种张力:整体社会历史观或文化观与法律的功能分析之间的张力,以及法律的功能分析所支持的复线进化观与早期进化论范式的单线进化论之间的张力。其中,前一种张力是将功能主义运用于法律史领域的结果,后一种张力则是将早期进化论范式的单线进化论作为其法律史解释之前设的结果。
尽管我以一个挑剔的批评者之姿态对瞿著提出了上述近乎苛刻的批评,但我仍然分享着论者们对瞿著的推崇。同梁治平一样,我也热盼着新的《中国法律与中国社会》问世,因为正是瞿著这样经典著作使我们具有了更高的研究起点。
【作者简介】
孙国东,法学博士,复旦大学社会科学高等研究院研究人员。
【注释】请分别参见常安:《对一例学术史个案的考察:兼谈<中国法律与中国社会>的范式突破及启示》,《法治论丛》2003年第2期和金高品、魏敦友:《中国古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖-梁治平理论为例反思晚清以来中国知识界的知识引进运动》,《经济社会体制比较》2006年第3期。
晚年回忆写作此书的情形时,瞿同祖说:“我当时在燕京大学上的是社会学系,想用社会学的方法和观点去研究中国传统社会。我的导师吴文藻和杨开道也鼓励我作这方面的研究。他们认为有价值,而且我这方面也有基础。于是我决心以社会史为专业,试图用社会学和社会人类学的观点和方法来研究中国社会史,希望能作出一点成绩来。当时,我读了享利·梅因(Henry Maine)的《古代法》(Ancient Law),还有他的《早期法律与习俗》(Early Law and Custom)。又读了维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)的《历史法学大纲》(Outlines of Historical Jurisprudence)。读了这些书之后,又对法律产生了浓厚兴趣,也想写出像梅因那样能成一家之言的书。后来去了云南大学,开了一门课讲中国法制史。这样就收集研究了中国古代的法律材料,又读了人类学家写的书,有马凌诺斯基(B.Malinowski)的《蛮族社会之犯罪与风俗》(Crime and Custom in Savage Society),罗布林(W.A.Robson)的《文化及法律之成长》(Civiliziation and the Growth of Law),还有哈特兰(E.S.Hartland)的《原始法律》(Primitive Law)。读了这些书后,深为叹服,受到了很多的启发。这样,既有法学家的影响,又有人类学家的影响,又因为要备课,研究中国古代法,就利用写讲稿和研究的心得,以及对中国古代法律特征的理解,写出了《中国法律与中国社会》。” 治史春秋:《瞿同祖与法律社会史研究》,和迅博客,http://tangsong.blog.hexun.com/238033_d.html,最后访问于2007年8月5日。
参见夏建中:《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版,第121-124页。
卜长莉不仅将费氏所谓的“乡土中国”等同于“中国传统社会”,而且借用金耀基的说法将其具体界定为“从秦汉到清末这一段两千年的中国而言的”,“属于工业革命之前的,传统性的农耕社会。”卜长莉:《“差序格局”的理论诊释及现代内涵》,《社会学研究》2003第l期。
值得注意的是,尽管以马林诺夫斯基(Malinowsi)为代表的功能主义法律人类学所获得的诸多洞见(如“非国家的法律观”、“法律多元”等等)极大地促进了我们对现代法律制度的反思和批判,但是,他们始终坚持的是共时性进路,即以存留于现代社会的初民社会、农业社会或现代社会次群体(sub-groups)等为研究对象,采用田野工作法(fieldwork)、跨文化比较等方法研究特定社区的社会控制问题,而不是历时性的研究,即以历史文本或文物为研究对象。换言之,他们坚持的是社会科学的进路,而非人文科学的进路。而且,研究者本人很少甚或没有在现代与传统、国家法与民间法等诸如此类的二元对立模式中将其人类学发现普遍化,这些观点多是后世论者在此基础上阐发的。关于(功能主义)法律人类学,参见徐亚文、孙国东:《为法治找寻沃土:法律人类学的历史、主题与启示》,《求索》2004年第3期和孙国东:《法律人类学介评》《广西政法管理干部学院学报》2005年第1期;等等。
本文“历时性问题共时性化”的说法受到了林端的启发。林端认为:“功能论观点的研究擅长的其实是共时性的(syncronic)社会结构内各部门互赖关系的研究,并不是贯时性的(diachronic)历史变迁的研究。瞿先生将这样的观点运用在中国法律发展史的研究上,建构了他的‘中国法律社会史’,无可避免地要碰到擅长结构分析的功能论观点面对历史社会变迁问题的局限,他也意识到这个问题,其解决策略也与韦伯描绘中国传统社会的策略一般:把秦汉到明清这两千多年的中华帝国的法律与社会看成一个缺乏变化的历史事实,然后提纲挈领地掌握其基本的型态与特征。”林端:《由绚烂归于平淡:瞿同祖教授访问记》,社会学视野网,http://www.sociologyol.org/yanjiubankuai/xuejierenwu/qutongzu/2007-03-26/962.html,最后访问于2007年8月5日。
在帕森斯(Talcott Parsons)以前,社会系统和文化系统并没有明确的区分,因此,瞿著这里的“社会”事实上与(文化)人类学家所谓的“文化”并无二致。这也是本文将两者并称的原因所在。
马林诺夫斯基:《科学的文化理论》,黄建波等译,中央民族大学出版社1999年版,第132页。
参见胡必亮:《关系共同体》,载张曙光、邓正来主编:《中国社会科学评论》第4卷,法律出版社2005年版,第10页。
参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第84-88、99-101页。
参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第353页。
借用强世功的说法,“中西问题”与“古今问题”的关联在于:“依据现代化范式,从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会,而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会,其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下,利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而堂堂正正地步入现代化之列。”强世功:《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840-1980)》载朱苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社2001年版,第51页。