“即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘大传统’了,但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘小传统’也无时无刻地发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过,不论是正式制度,还是非正式制度;不论是‘大传统’还是‘小传统’”。{9}
他对温州地区的历史与现实的研究也表明:源于永嘉学派和永康学派的浙(江)东(部)功利主义学派极力主张功利主义和经世致用之学,反对儒家重义轻利的偏见;主张自由经济,反对政府干预,肯定富人对于国家的支柱作用。这种思想不仅明确反对儒学“大传统”,而且对当下温州经济和民间金融的发展都具有积极性的影响。[9]
结合瞿著来看,我们甚至还可以发现与此相关的、潜隐于功能主义法律史解释范式中的一种内在张力,即:一方面,整体主义的社会历史观或文化观使其强调儒家思想(“大传统”)对法律的影响,但另一方面,与功能主义法律人类学所采取的法律的功能分析相仿的是,其又不得不关注符合人们功能需要的各种“法律变通”(“小传统”)现象(比如,禁止私自复仇之法的实践变通、同姓不婚的实践变通[10])。换言之,功能主义法律史解释范式所内含的整体社会历史观或文化观与法律的功能分析之间存在着一种隐而不显的张力。而这种张力的存在、特别是诸种“小传统”对法律影响的存在也表明:主要聚焦于“大传统”的那种断言“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”[11]的整体社会历史观或文化观,不仅失之专断,而且也有简单化的倾向。
(二)解释的主观性
就瞿著的论旨而言,上述的分析也许太挑剔了。有人可能会说,如果瞿著的目的就是要如同韦伯般看到“万变不离其宗”的中国古代法之精神,那么,这种整体社会历史观或文化观就是其必然选择。我并不一般性地否认这一点;但尽管如此,在我看来,瞿著功能主义的法律解释观还有一个较为致命的缺陷,即解释的主观性。我在此使用“解释的主观性”之说法,并不意味着我无视哲学解释学成果而必然预设了某种“客观解释”的存在,而毋宁是如同前文拉德克利夫·布朗主张的那样提请我们注意将功能主义用于社会史和法律史领域的可靠性问题。
已有论者注意到功能主义范式本身并不能如人们想象的那样可以豁免政治意识形态的影响,而且其本身常常带有政治意识形态先见(prejudice):“事实上,功能主义并没有解决这一悖论,即一方面声称政治上中立之社会的需求(need),另一方面断言以政治为条件的调研结果(findings)这一事实”;“功能主义不仅混淆了政治价值,而且内在地承诺了所采取的立场和所进行的决策。”{10}用默顿(Robert K.Merton)的话说,功能主义价值中立的姿态“没注意到问题的症结所在:科学研究的最初形成是以科学家隐含的价值为条件的。”{11}