2011年2月25日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》,该修正案在第49条新增加了第408条之一:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”依据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》,食品监管滥用职权或者玩忽职守行为的法定罪名就是食品监管渎职罪。由此,国家对食品安全事故的治理思维开始转向了重典治吏和从严治吏两个层面,期盼能通过对食品监管领域内国家工作人员玩忽职守行为和滥用职权行为的控制,最终达到维护食品安全的目的。这种治理思维具有创新性,是一种寻找社会治理的努力值得肯定的路径,但其成效尚有待司法实践的实证考察。而从刑法修正案(八)所增设的食品监管渎职罪的刑法文本进行规范分析,在目前却是可行的,基于此,笔者试从食品监管渎职罪的罪名拟定和立法体例两个方面来展开对该罪名的规范考察。
二、食品监管渎职罪的罪名拟定:合并抑或分立
刑法理论界一般认为,滥用职权行为是指国家机关工作人员不依法按照自己的职责和权限去行使法律所赋予的权力,而是违反法定的权限、程序去任意妄为,在司法实践中多表现为积极地超越职权,其在主观上是典型的故意:而玩忽职守行为则是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行法律所赋予的职责、权限,轻率、马虎地实施相应行为,在司法实践中多表现为消极地不履行,其在主观上是典型的过失。[1]可以很明显地看出,这是两类在行为定型上完全不同的行为,但在食品监管渎职罪中却被规定在同一条款当中,并且配置以完全相同的法定刑。