3、民意更多的是保护罪犯的权利,而非葬送
针对法意主义者认为“民意会葬送罪犯的权利”这一咄咄逼人的追问,民意主义者举出了几个典型案例,如我们可能有些陌生的新疆蒋爱珍案,民众来信15000多件对蒋爱珍表示同情;浙江徐建平杀妻案,近200人投书法院,为被告人徐建平求情;大学生周一超杀人案,83. 4 %的民众认为,应对周一超判处死缓,以观后效;客车司机李文兵杀人案,约2000人签名请求法院“刀下留人”。再如我们熟悉的孙大午案、许霆案,其同情者无不在为他们奔走呼号,这些无不都是民意呼吁保护罪犯的情形,于是他们质问法意主义者,为何看到寥寥的几个案例就污蔑民意会葬送罪犯的权利呢?
4、民意呈现多数群体时,仍然可以作为审判的依据
针对法意主义者对“普适性”问题的质疑,民意主义者回应说虽然很多案件民意无法取得完全的统一,但是大多属典型的案件还是存在着一种明显的共同倾向的,如有学者提出的90%以上人民满意为标准[16],这一共同倾向仍然可以作为审判时的依据。而且,民意主义者锋芒一转,也批判法意主义者说,法律也有漏洞和空白,而法院在对待这一问题时也仅仅根据多数人的意见进行判定,在这种情况下,显然也是一种多数人的的倾向。显然,民意主义者的回答是苍白的,而且用了掩人耳目的方法,法意主义者的对民意不具有普适性的批判显然触及了民意主义者的“硬伤”。
(三)对民意法意论战的评价
从民意主义与法意主义之间的论战来看,双方似乎打成了平手,但是,在普适性问题上民意主义者显然处以劣势。尽管有学者提出了90%以上的民众的同意为标准,但是,90%以上的民众的范围是什么?是全国、全省、全市还是全县?即使范围可以确定,我们又通过什么方式获悉这种同意呢?是现实中做问卷调查,还是通过电话或网上投票?我们发现,无论何种方法,其高昂实施成本都会使掌控有限资源的司法机关望而却步!因此,普适性是使我们否定民意——而以法意——作为审判的终极依据,同时这也是法治提出的根本原因。法意由于其提供的客观性、确定性标准而给民众提供了一种安全的预期,而法官如果根据喜而轻、怒而重的民意判案,那么民众将会生活在诚惶诚恐的社会之中。
三、倡导审慎的对待民意
(一)法官缘何仍要考量民意
法意主义者质疑说,既然上文已经选择了法意,为何还要考量民意?我们认为,民意与法意并不是非此即彼的关系,我们不能用狭隘的二元论来对待民意与法意,民意固然有着天然的缺陷,但民意的优势也是可圈可点的。我国古语有“兼听则明”,这被认为是法律家的思维特征之一。[17]于是我们提出一种“听民意,而非顺民意”的审慎模式,我们的理由如下,