(三)独创成果法之前见随各研究者不同所确定主题的精神意蕴也不同,相应地,研究方法就更不尽相同。这些不同决定了每个人所进行的论证、所使用的论据和最后的论点肯定会各有其独特的创意。虽然某些创意并不那么鲜明、充分、完整和有说服力,甚至可能被视为谬误,但终究还是独具特色的。在文风上,这同抄袭、模仿和变相的人云亦云的做法相比总是值得倡导的。这一点对于法学教育和年轻法学家的培养均至关重要。
三、法学思潮与理论法学诸学科的形成在中国古代,对于法的思考范式影响最大者,莫过于法家学派和儒家学派分别代表的两大主流观点[6]。在外域,西方人对法的考察视角主要是由自然法学、分析实证主义法学、社会学法学所代表的主流观点。某一特定时代的法学所应用的技术即方法,一定会给法学的思维风格打上烙印。当然,这种思维风格也会受到很多法的情况和法之外的情况的制约。更为重要的是,某一法学思维范式一旦唤起较多法学家的同一理论思维趋向,在或长或短的时期内,经过这些人群内部的相互切磋、整合和加工提炼,外部的批判与订正、认同与补充,以及时间与空间的考验,往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。
在这股思潮中,若达到相对稳定状态,主要的理论观点较为一致,并有若干公认的权威性的代表人物,那么就成为一个法学流派。通常,一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点系统化的产物。为了具体地印证法学思潮如何创造理论法学诸学科,颇值得耗费点笔墨。我们先由现代西方三大法学主流派别谈起。
(1)自然法学思潮。它以价值为法之前见,采取判断或评价的演绎方法推导和解读法概念和理论体系。概括地说,其主要表现是:古希腊学者认为法是社会化的“自然”;中世纪经院学者认为法是神的意志;17—18 世纪启蒙思想家认为法是人的先验理性;19世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典法哲学认为法是自由的定在;现代自然法学家认为法是社会理性。到目前为止,这股历史最为悠久而又较强大的思潮先后缔造了法哲学与法伦理学两个学科。
(2)分析实证主义法学思潮。它以规范(法律)为法之前见,采取规范的实证分析,尤其是形式逻辑的方法,推导和解读法概念和理论体系。这一思潮发展过程亦可追溯至古代,并可分为三个阶段:第一阶段,依次有古罗马法学家的注释法学,中世纪波伦亚学派对罗马法的注释和评论,19世纪初法兰西、比利时等国法学家对拿破仑民法典的注释。第二阶段,以J.边沁、A.奥斯丁为代表的英美分析法学和德国实证主义法学(概念法学)。第三阶段,20世纪的原有两大派别即奥地利H.凯尔森和A.维德罗斯及J.孔兹等德国学者倡导的纯粹法学或规范法学,英国的H.L.A.哈特及J.拉兹等倡导的新分析法学。分析实证主义法学思潮缔造了纯粹意义上的法理学。这最先归功于奥斯丁与凯尔森。哈特以其特有的“规则说”有力地充实着该学科,但他主张的“最低限度的道德”观点却减损了法理学的纯粹性。至于近期英国的N.麦考密克和奥地利的A.魏因伯格,虽然不无道理地把法理学推向制度研究方向(即制度法学),但因受综合法学的影响,过多地吸纳自然法学,特别是社会学法学的成分,使法理学的纯粹性大为淡化。
(3)社会学法学思潮。它以社会事实为法之前见,采取社会学的归纳方法推导和解读法概念和理论体系。与前两股思潮相比,社会学法学思潮非常年轻,是19世纪末的产物。但其成长的气势却异常迅猛,短短的几十年间便变成实力强大的法学思潮,其矛头直指分析实证主义传统。社会学法学思潮分为欧洲和美国两大部分。欧洲社会学法学思潮直接以A.孔德的实证主义社会学为理论基础,在其发展过程中,法社会学家的功绩甚为突出。社会学法学思潮的最初形态是R.Von?耶林的目的法学及O.F.Von?祁克的学说。后继者Ph?赫克的利益法学强调社会利益与权利的分配;而E.艾利希和H.康特洛维奇的自由法学则转向法官的行为而突出“活法”。最终,杰出的社会学家M.韦伯完善了德国社会学法学体系。在法国,社会学家E.涂尔干(又译杜尔克姆)与弟子L.狄骥创立社会连带主义法学。20世纪上半期,在北欧形成的以瑞典A.哈格斯特利姆为首的斯堪的纳维亚法学派即乌普萨拉法学派提出现实主义法学,同美国现实主义法学思潮遥相呼应。美国社会学法学思潮以联邦法院大法官O.霍姆斯的实用主义法学为启端和主导,追随者有N.卡多佐、R.庞德诸人。庞德绕开实用主义的某些片面性,形成较全面和稳重的社会学法学体系。但不久,K.卢埃林、J.N.弗兰克等一大批年轻学者附和罗斯福的“新政”,提倡“法律改革”,引领了一股强大的现实主义法律运动,并且很快地在高校法学教育中居于支配地位,成为“官方法学”。他们提倡霍姆斯的重经验轻逻辑、法律预测说及自由法学上的“活法”说,同时吸取一些非理性的心理学法律观,强调执法行为尤其法官行为就是法。现实主义法律运动的某些方面固然抓住了社会现实,但在很大程度上却导向了贫乏的经验主义,其法律虚无主义色彩相当浓厚。从总体上看,这股现实主义思潮对于避免传统法学某些绝对化的弊病,推进法学与法律实践,起到积极作用。正是社会学法学强有力的发展,使当代的法社会学这个学科受到普遍重视。