(二)法学方法方法的基本含义即思考和行动的手段或工具。而法学方法是指为实现法学理论创新的目的,以研究主体的法之前见为起点所运用的手段或工具,体现于展开与推进法之前见的过程。现代解释学的理论也证明,任何解释或理解都包含了对前见的解释或理解。这个意义上所讲的法学方法,包括能够运用到法学思维过程中的一切方法,而不限于法学独有的方法。按照应用的范围,法学方法有广义、狭义之分。首先,作为世界观的法学方法是以基本哲学观点来理解与分析法现象的方法(如唯物辩证法)。因为这种方法适用于看待万事万物,所以也适用于法。例如,探讨法现象究竟是物质的、还是精神的,法与生产力、经济基础、地理环境是何种关系,法与宗教、道德、风俗习惯是何种关系之类问题,就离不开这种方法。这是宏观的法学方法。其次,作为研究法现象的一般方法,比如探讨法的产生、发展及其前景的规律,法的精神,法的基本原则,法的全球化之类问题。这是中观的法学方法。最后,作为实践性法现象的法学方法。这是指在立法、执法、司法运行中采用的方法,包括法律程序和法定的技术规程,其共同特点是具有操作性。这是微观的法学方法。对于法学方法的功能和作用,可以从三个方面来认识:
(1)按照微观的法学方法论,法学方法应有利于平等对待法律的适用性。法律适用者有义务首先说明其用来评价事实的一般法律规范。如果缺乏法律规范,法官在法律续造的时候就有义务自己采用一个规则。该规则不能只适用于正在经手的案件,还应当具备一般性和普遍性。如果出现类似案件,原则上法院有义务适用先前所采用的规则。在当代德国法学家魏德士看来,法学方法还要求法官公开其法律适用的步骤。这一点是必要的,否则将完全不知道法官为什么对某一事实适用某一法律规范。只有这样,才可能检验法官是否在事实上对同样的案件也作出相同的裁判。为了达到这样的目的,法学方法论最终要求在用以判决的前提(法律和规则)与法官的推论之间存在一个可检验的推导关系。此外,法学方法还有利于对法院裁决进行批判性讨论,使议会(立法机关)关于适用于待决社会事实的相关规则的讨论在另外层面上继续进行[5]292-293。
(2)按照中观的法学方法论,法学方法应有利于权力分立,也就是国家权力的分配及其透明度。这也意味着,要防止司法披着“解释”的外衣篡夺立法的功能。法学方法有利于法治国家属性的实现。对美国法学家富勒关于“法的内在道德属性”而言,法学方法论是不可缺少的前提。借助这个概念不仅可以强调法的规则特征,而且还涉及法治国家原则的要素,其中包括以下法律规定:“法律规范是一般性表达的规则,而不只涉及个别案例;国家机关根据这些规则对待任何人;规则为公众所知晓;规则长期而稳定;从理论上看,规则自身具有内部的协调性;任何人都只能在规则的范围内尽力而为。‘法的内在道德性’具有自身价值,但是,如果没有法学方法,这种价值就得不到保持。”[5]292-294(3)按照宏观的法学方法论,法学方法对于法学思维范式而言,往往有决定性意义。就是说,研究主体既定的法之前见和确定的主题思想最终能否创造出理想的产品,关键就在于采用的方法是否得当。虽然“大多数关于法理学和方法论的文献都在很大程度上表现出非历史性、非政治性”,然而,这种“危险的”非历史和非政治的法律适用的“幻想”,“其共同之处在于试图将解释者的主观价值转换为科学确定的客观的法律内容。人们很少以批判的眼光去分析这种在学术研究和实践中根深蒂固的论证模式。因此,不难理解,即最高级别的联邦法院的司法实践对法学方法的意识也非常有限。”[5]290-292因此,“法律工作者在认识了他们在制度转变期间及其后所发挥的作用之后,不得不在法学和司法实践中进行方法上的反省。由于规范体系的复杂性和方法工具的多样性,就有必要通过添加与解释来适应世界观的变化。这表明,非历史和非政治的方法论是不切实际的。”[5]203由法的性质所决定,法学方法亦有双重性质。一方面是客观性。就是说,任何一种法学方法都不是主体随心所欲杜撰的产物,或者是借鉴前人和外域的成就,或者是经过潜心总结实践经验之体悟而形成的。总之,都有现实的根据。另一方面是主观性。不言而喻,不论创造法学方法或运用法学方法都离不开主体的思维。从总体上说,将法学方法放在法学思维范式的研究范围内是很妥当的,对法理学和法哲学的一般原理会有所贡献。因为从本质上说,它所涉及的是思维模式问题,而不只限于法律专业或法律职业领域中的问题、原则与规则。