3．关于一罪与数罪问题
罪数理论是我国刑法中一个争议颇多、令人困扰的难题。严格来讲，我国刑法条文仅仅只规定“数罪并罚”的基本原则和方法，提到了连续犯和继续犯，但对想象竞合犯、结合犯、集合犯、吸收犯、牵连犯等并没有明文规定，这些罪数理论称呼只是学者和实务工作者在实践中的经验总结，并将其上升到理论层面。因为法律没有统一的明确的规定，也就必然会因为各自理解的不同而造成较大的分歧。
当前，我国刑法关于罪数问题的规定主要存在以下问题：第一，刑法总则对罪数问题规定得过于简单，且不够全面。我国刑法条文仅仅是在第69条、第70条、第71条规定了“数罪并罚”的基本原则和方法，在刑法第89条提到了连续犯和继续犯，而对于什么是“数罪”，怎样判断是否构成“数罪”以及是否应该并罚却没有具体的规定，这就造成了司法工作人员在罪数判断上的分歧。同样的案件依据不同的判断标准可能得出不同的结论而究竟应该采取何种判断标准却无法可依，这显然是刑法规定的一个漏洞，也因此造成了司法审判工作中对罪数判断的困难和矛盾。第二，刑法分则中关于罪数问题的规定存在矛盾，造成了理论上难以解释。例如，第157条第二款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。而第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪却只把“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕”作为该罪的加重情节，而并不与阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。两种行为性质上均属走私以及以暴力抗拒执法的数行为，但在处理方式上却是一个要并罚，一个不并罚。这种规定是极不科学的，造成了法律体系内部的矛盾，也使得判断是否应该并罚的工作更加艰难。第三，现行刑法理论在罪数体系的构建上并没有坚持将犯罪构成作为唯一标准。通说对罪数体系的构建一般采用三分法，即单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪。然而，如果真正运用犯罪构成标准来构建罪数体系，则其分类应当只有两类：符合一个犯罪构成的是实质的一罪，符合数个犯罪构成的是实质的数罪。因而，当前单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪分类标准本身就有令人费解之处。有些学者已看到这一点而认为，“在刑法学中对罪数形态进行分类，应坚持尽可能与现行刑法规定和司法解释的精神相符的原则。罪数形态的理论分类虽不等同于法律上的分类，但脱离刑事立法和司法解释基础的分类，将无助于刑事司法实践的具体操作，并会对审判人员的司法观念造成不利影响。”[5]我们认为，只有以刑法上的规定作为罪数分类的判断标准，才能从根本上改变罪数分类的混乱局面。
罪数理论直接关系到行为人的行为究竟应当认定为一罪还是数罪，应当采取从一重处还是数罪并罚的处理方式，这些都直接影响到对行为人的否定评价和量刑，意义非常重大。针对我国刑法理论中罪数理论分歧较大，法律规定不明，甚至存在冲突的情形，非常有必要在宽严相济刑事政策指导下，尽快完善该理论。
4．关于定罪中的人格因素问题
根据传统的定罪观念，定罪时只考虑犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要素，其中虽然包括行为人行为的社会危害性和主观恶性，但是并不包括行为人的人格因素，或者说人身危险性，并强调定罪只是对行为的定性，是对行为的否定评价，而不是对行为人的否定评价。因此，我国刑法规定在当前的定罪阶段是不考虑人身危险性要素的，是不考虑行为人的人格的。
然而，自从20世纪20年代以后，人格主义的刑法思想相继被各国采纳，并体现在各国刑法典中。例如：日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况以决定是否提起公诉。”《德意志联邦共和国刑法典》第47条规定：“法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特别情况，认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时，可以判处六个月以下的自由刑。”[6]法国1994年新刑法典第132—142条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”[7]《意大利刑法典》第133条规定：法官在适用刑罚时，既要考虑犯罪行为之情状，也要考虑犯罪人的犯罪倾向。1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第6条规定：对实施犯罪的人适用的刑罚与其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性程度，实施犯罪的情节及犯罪人身份相当[8]。1996年修正的《瑞士刑法典》第63条规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑被告的犯罪动机、履行和个人关系”，等等。
在我国刑法典的制定过程中，刑法草案第33稿关于量刑原则的条文中，曾在“应当根据犯罪的事实，犯罪的性质情节和对社会的危害性程度”之后写道“参照犯罪分子的个人情况、认定事实的程度和对犯罪的悔改态度”，此即与刑法人格主义所主张的人格责任要素相契合，但由于当时刑法理论的局限性，最终还是未写入我国刑法典。可以说，我国当前刑法典中并无人格的相关规定，然而人格主义思想的影响在我国刑事司法实践中却是客观存在的，例如：2001年4月12日由最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的第21条中规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行调查。”此条文所确定的调查制度即是被学界所称谓的“人格调查制度”。事实上各国少年法一般都明文规定了要进行“犯罪人的人格调查”，例如日本1948年《少年法》第9条就规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”我国也有学者主张，《刑法》第5条：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”事实上就已经容纳了刑罚个别化的内容。其中所说的刑事责任，包括犯罪人的个人情况及其人格特征[9]。在我们看来，人格主义的思想客观地存在于我国的刑事司法实践中，《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中确立的人格调查制度正是其迈出的第一步。
