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不纯正不作为犯义务来源之界定

  

  3.先行行为引起的义务(行为人排他性地支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益)。笔者认为,我国多数学者将先行行为归属为法律行为的观点有失妥当。从先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源的演进历程来看,明确提出先行行为可以产生作为义务的德国刑法学家斯特贝尔(stubel)是从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论{13}的。1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为属于作为义务的发生事由。莱比锡法院判词在说明为什么先行行为也是作为义务的发生根据时,理由表述为基于一般理论及刑法典意义{11}。在我国,陈兴良教授认为:“先行行为之作为义务的根据,在于该行为与其后所发生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发,才能正确地解释先行行为确定为不作为之作为义务的根据”{1}。由此,笔者认为,先行行为并非当然的法律行为。


  

  从实质层面看,将先行行为作为不纯正不作为犯作为义务的来源时,首先,必须着眼于不作为人与法益的关系,行为主体只有与法益之间具有一定的依赖关系才能谈及对法益的保护,换言之,法律只能以特定的依赖关系为基础,在有限的范围内选择保护法益的主体。如果这种依赖关系不存在,则法律无法要求行为人承担积极的保护法益的义务。同时,只有刑法所保护的犯罪构成要件所指向的特定法益面临严重危险时,这样的危险状态才能产生作为义务。


  

  其次,必须考量作为与不作为的等值性。所谓等值性,是指“凡以不作为之手段而犯罪者,其价值与以作为之手段而犯罪者相同”{14},或者“以不作为而实现法定构成要件与以作为而实现法定构成要件,在刑法上之非值,彼此相当。”{15}由此看出,等值性的内容是指以不作为方式实施犯罪与以作为方式实施犯罪,在法律的评价上是一致的、相等的,具有同样的否定价值。作为是通过行为人积极的行动创造条件,从而控制因果关系流程,最终导致危害结果的发生。与此相对应,不纯正不作犯实质作为义务根据也应当从行为人同因果关系流程的关系中去寻找。因此,要使作为同不作为价值等同,就必须要求不作为者将正在发生的因果关系流程控制在自己手中,即对因果流程具有一种排他性支配的状态。例如,行为人在交通肇事后因逃逸致人死亡,虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于危险的状态,但在该情况下,并不能排除其他行人对被害人救助的可能性,因而不作为者并不能对被害人死亡后果的发生具有排他性的支配,所以,对于此种情形,我国刑法只认定构成交通肇事罪的结果加重犯。但是,如果行为人将被害人搬离现场,抛弃到他人援助可能性极小的野外,在这种情境下行为人对被害人形成了排他性的支配关系,因而具有实质作为义务,便能够成立不纯正不作为的故意杀人罪{16}



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