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不纯正不作为犯义务来源之界定

  

  实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法,而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务的产生根据,这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里,紧密的生活共同体说和依赖说[2],实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务的产生依据,这两种学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据;事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务的产生根据[3],这两种学说有助于人们从不作为者与法益的密切关系的强弱来把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是,前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷,即忽视法律根据,使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据,并以现实关系或事实根据确定特定义务,继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则{10}。


  

  我国有学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。黎宏博士认为,在研究不纯正不作为犯的作为义务时,必须考察两方面的要素:一是事实性要素,即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义:(1)这种支配行为的存在和开始;(2)这种支配行为具有排他性。二是规范性要素,即法令、法律行为,职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生的根据。这两方面的因素存在主辅之分,规范性要素是事实性要素的补充要件,事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的,也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地{11}。从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看,这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑,并强调两要素同时具备才能产生作为义务,这一学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素,这有利于遵守罪刑法定原则,同时它强调要具有一定的事实限定条件,这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围,防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是,这一学说缺陷也是明显的:若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务,那么,符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下,若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务,这是不符合法律规定的。


  

  还有学者提出了法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说(该说由我国学者欧锦雄提出)。认为不作为犯罪特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。其中,法哲学根据应是人们在共同生产生活中形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系,包括亲密的自然血亲关系、密切的共同体关系和特定危险源下的密切关系;规范渊源根据只能是刑法,不作为犯罪特定义务可通过刑法对其他法律法规、规章制度以及道德规范所规定的作为义务的确认来确定;事实根据是指致使特定义务实际产生的法律事实,包括事件与行为两个方面〔121。笔者认为,这种观点使得不纯正不作为犯的义务来源过于庞大和复杂,不利于司法操作。



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