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不纯正不作为犯义务来源之界定

  

  4.先行行为所引起的义务。先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为,是危险状态产生的原因和条件。而根据刑法规定的犯罪概念,人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”,当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”[1]的作为义务。因此,先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域,应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。


  

  对于先行行为的法律性质,尤其是先行行为能否是犯罪行为,学术界存在较大分歧。笔者认为,无论是故意犯罪还是过失犯罪,究竟能否作为先行行为,应在充分考虑罪责刑相适应原则的基础上,结合具体犯罪构成要件的特点,在不违背刑法禁止重复评价原则之下,再结合侵害法益的状况、“危险结果发生的具体性、迫切性”、“对法益的排他性支配地位”、法律规定以及结果加重犯成立的情形等因素进行综合评定。具体而言,在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时,由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中,先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务;在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯,也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下,若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态,则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务{8}。


  

  陈兴良教授曾指出“先行行为和不作为行为之间具有牵连关系,构成牵连犯”{9}。笔者认为,牵连犯是为了实施一个犯罪,而其方法行为或结果行为又触犯另一个罪名的犯罪形态。牵连犯的主观方面表现为:在一个最终的犯罪目的(主犯意)的支配下,产生数个不同的相互牵连的、支配数个不同行为的从犯意。无论主犯意或者从犯意均为故意。在客观方面,行为人实施的数个危害社会的行为之间具有牵连关系。但是构成犯罪的先行行为与犯罪的不作为之间,无论是前者或后者都既可由故意也可由过失构成。这一点与牵连犯的主观方面的特征是不相容的。如果在故意犯罪后,认识到可能发生其他严重的后果,而希望或放任其发生,虽然前面的犯罪与后面的不作为均为故意,但是缺乏牵连犯所需要的主犯意,在此情况下,显然也不成立牵连犯。


  

  三、关于不纯正不作为犯义务来源通说救赎现状之剖析


  

  形式义务来源说解决了行为人的作为义务问题,但不履行该义务在什么样场合下成立不纯正不作为犯仍不明确。随着20世纪30年代刑法独立观的产生,刑法的自觉和独立化促使学者除对作为义务来源的形式探讨外,开始从刑法法源本身去展开对作为义务来源实质化的探讨。



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