论及秩序问题,哈耶克关于秩序所作之研究或许会给我们一些启示。秩序始终存有两种渊源:人类社会自发形成之不具有特定目的、抽象而非具体的“自生自发秩序”或“增长的秩序”,以及建立于组织和计划基础上刻意构建之“人造的秩序”。自生自发秩序“并不会主动进入我们的意识之中,而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到,也不可能经由直觉而认知到这种由颇具意义的行动构成的秩序,而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构……它是一种抽象的而非具体的秩序”。[21]自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变,也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序,人造秩序须服从自生自发秩序,且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。自生自发秩序虽具抽象性特质,然亦有据可考并有所指:“正当行为规则[22]所为之服务的那种整体社会秩序不只是一个经济学的问题。但是,到目前为止,只有经济学发展出了一种适合于处理自生自发的抽象秩序的理论手段;而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。这里需要指出的是,市场秩序很可能是惟一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序(comprehensive order)。”[23]因此,市场秩序乃承担着构建社会基础性秩序之职。
而行政法作为“确定政府组织问题的公法”则表现为与正当行为规则相对照之“目的依附的”(end-dependent)组织规则,[24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。进言之,行政法律秩序之内核须合于市场秩序之本质则为当然之理。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的彼此调适所促成之偶合秩序(catallaxy),而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质:交易、交流、沟通、互动。故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙,并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。实则,在人类社会(尤其是自现代化以来)取得的辉煌成就面前,在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区:对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。中国社会之诸多问题即可归因于外力与自上而下式秩序建构模式,在这双重因子下人造秩序与自生自发秩序冲突所催生之“双重社会”,[25]此诸多问题解脱之日,亦即中国社会转型完成之时则以“双重社会”之消融为标界。
行政法畛域“双重社会”之消融无疑于中国改革开放历程中捕获了一线曙光。改革首当其冲之成就在于其孕育了中国城乡二元结构中单元结构内主体之分化:在农民自发之制度创新推动下对农民自有资源私有制之承认,使农民成功脱于对集体经济的依附、乡镇企业如雨后春笋般破土而出、农村社区经济冲破国家控制的重围构成农村社会之组织中坚;在城市通过启动市场而完成之经济体制改革后城市个体之存在状态由单位依附化蜕变为原子化、突破官办一统局面之社团日益活跃。概言之,中国社会主体结构实现了一元化向多元化变迁。在权利结构上,权利本身因改革撕去了贴于其上的“国家制造”标签而重具自发性、本原性这一本来面貌,而权利由计划性向交易性之发展则促成了“国家制造的权利结构”这一变异体向“国家提供规则与保护的权利结构”之跨越。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃,改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会,且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。社会关系结构之变迁不惟带领我们走出了“国家有权力支配社会,但事实上又无能力支配社会,社会理论上应制约国家,但事实上也无能力约束国家”之吊诡,更对几千年来政府与公民、公权与私权之关系格局以猛力一击。[26]一言以蔽之,改革实为作为人造秩序之行政法律秩序与作为自生自发秩序之市场秩序日趋融合之伟大契机。
因此,不容置疑,改革在中国萌生的市场秩序由隐性之“沉默的秩序”步出闺阁,成为显性之“表达的秩序”,而切实担纲着型构社会基础性秩序职责之可能性;另一方面,改革之深入发展亦需求市场秩序这一自生自发秩序发挥着愈强大的型构社会基础性秩序、主导人造秩序之能量。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是:计划之秩序向市场之秩序的转轨,既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步,同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。