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反思中国行政法学存在的政治背景

  

  市民社会的兴起并没有伴随政治国家的衰落,世界范围内(我国亦然)强国家—强社会之格局,无疑是传统行政法理论所面临的新挑战。在对立视角下形成之绝对的公民权与抽象的行政权理念,已使中国的行政实务到了举步维艰的地步:政府在“控权”与“服务”双重压力下不仅因行政权的天然强大性而致控权颇辜期望,且服务亦于压力挤兑下颇不能令行政相对人满意。面对此双重不满,日益壮大之公民社会愈来愈理直气壮地向行政权发难,于是最终演变成公民权抱怨行政权专横,行政权抱怨公民权刁蛮之困惑局面。正是对立视角之出发点使我们深受单极之“私人权利保障”这一行政法功能定位的束缚,从而促使我们须于对立双方中取其一极或致力于在对立平台上调和二者,始造就了上述之困惑,并使公民社会日渐成熟这一本为实现行政权与公民权良性互动之助推器反成为公民权恶意抗衡行政权的筹码。[6]与“‘市民社会’这一概念的使用只会破坏基于‘公共领域’和‘共同利益’基础之上的公民责任这个基本的领域”[7]一致,作为行政权对立面之公民权概念的使用亦存在破坏公民责任之风险。至此,我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台,己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职,中国当代行政法学实立基于一错误根基之上,而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则“当之无愧”为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。


  

  以一种“法学上的方法”使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式,实以19世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑,然进入20世纪80年代以后,即便在素有法治国母国之称的德国,人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。[8]“法治主义的敏感度”这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的“法与事实的严格区分理论”,人们开始认识到,在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。[9]因此,抽象性范式的局限性问题开始进入人们的视野。视及行政法学所属之公法领域,人们实于20世70年代后期即已表现出对公法与政治背景及政治理论关系的深切关怀:“公法只是一种复杂的政治话语形态……许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景,这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”[10]而行政法若企于社会变迁之激流中迎接挑战,则须于其宣示并运作其中的社会背景下被加以理解,否则任何理解之图皆为缘木求鱼。拉斯基于其《政治典范》一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了“法律制度是宏大的政治场景的一部分”这一信念,因此,“公共行政既是行政法学者研究的有效对象,也是他们需要保持回应性的事项,重要的是,行政法应与其行政背景同步。”[11]


  

  观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存,既已达成相当之共识,而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残,同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国,于政治背景下审视行政法学之举,更被赋予了一层愈深沉的意义。身处如此迷沌与复杂之中,行政法学若将其自身立于错误根基之上,则必贻害无穷。故明智而又慎重之举,当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼,[12]以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝,直视中国行政法学政治背景,并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。


  

  二、直视中国行政法学政治背景[13]


  

  (一)前现代:公民权与行政权对立视角渊源考


  

  目前存在中国的行政权与公民权之对立局面,与近代以来政治国家与市民社会之二元分化格局的出现有着必然联系,而在历史上,只有在商品经济萌芽较早的西方才能出现足以与“政治国家”相抗衡的“市民社会”,不同的历史条件塑造了不同的文化性格,因此,只有在西方的语境下,我们才能拨开层层迷雾,探寻政治国家与市民社会二元分化的真正含义。[14]



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