(二)由于意志以外的原因,行为人的犯罪行为根本无法达成既遂结果的情形
不能犯与上述情况的不同在于,无论有无中止行为,都是不会出现既遂结果的。认为中止行为与结果未发生之间需要有严格或相对因果关系的学者对此持否定观点,认为不能犯是不能成立中止犯的。另外,还有折衷的观点,其中有的主张在犯罪行为未实施终了时有中止行为的,以中止犯论;在犯罪行为已实施终了时,虽有中止行为,也不能是中止犯,应以不能犯未遂处罚。还有一种折衷论,主张将不可能达到既遂分为“绝对不可能达到既遂”与“相对不可能达到既遂”,对前者,在犯罪行为尚未实施终了的情况下,自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的,应认定为中止,在实行终了情况下,应认定为未遂的;对后者,无论其行为是否终了,只要其有自动放弃犯罪的意图,且有中止行为的,就应当认定为中止犯。[9]笔者认为,在不能犯的情况下,中止行为与既遂结果未发生之间虽无任何关系,但也可认定中止行为的有效性,成立犯罪中止。
对于否定论的观点,笔者觉得存在以下问题难以圆满解决。首先,根据否定论,将不能犯都按未遂来处理,但此时无论是行为人的主观心态还是客观危害,都不同于未遂。从主观罪过看,未遂犯中行为人主观上是想完成犯罪的,这一犯罪意志是一以贯之的,而在不能犯实施中止行为时,行为人是在自以为能完成犯罪时,决意放弃犯罪,其主观恶性要小,反社会的人格可责性也远小于未遂犯。从客观危害上看,未遂犯实施了犯罪行为,即使没有实际的危害,也扰乱了法秩序,而不能犯实施中止行为时,因为实施了中止行为,使得被犯罪行为破坏的法秩序一定程度得以恢复,其危害远小于未遂。将这样一种在主观罪过和客观危害上都小于未遂犯的情况当作未遂犯来处理,过于牵强,甚至可能出现不公平的现象。如甲基于杀人的故意,给乙注射了20毫升的空气,之后害怕了,将乙送到医院救治,而事实上给人体注射20毫升的空气是不可能致人死亡的,按否定论的观点,甲要以未遂犯论。而如果丙给乙注射了足以致命的毒药,之后害怕了,将乙送到医院,避免了乙的死亡,则丙可按中止犯处理。从事实上看,显然甲的犯罪行为要轻于丙的犯罪行为,但按否定论的观点,却出现轻罪重罚的现象,不符合一般人的公平观念。刑法不仅是裁判规范,也是行为规范,对于犯罪人,刑法是鼓励犯罪中止的。自动中止犯罪并阻止既遂,或为实现此目的而真诚地努力者,即使犯罪本来就不可能既遂,同样能够部分地再次消除其行为在社会中对法律动摇的影响,从而得到宽大的处理。再加上这样的因素,即他通过应当受到赞赏的行为,将未遂不法在一定程度上得以抵消。[10]