理论上有人认为，对于那些符合有效事实要件的行为、利益、主张和期待，在用法律上的既定标准加以衡量时，只要它们具有相同或相似的法律性质，具有相等或近似的法律上的重要性，就不管这些行为、利益、主张和期待来自于什么样的人，也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的司法者角色，案件的处理结果都应当是相同或相似的{16}。显然，这种只要“形式”不要“实质”的价值追求是片面的。第一，司法过程并不是一个把形式化的普遍性概念和范畴适用于案件事实的过程，而是一个由司法决策者把他对实质正义的理解适用于待决争议的过程{17}。以上量刑的形式化追求，虽然有利于实现基于社会平均主义的“均衡报应”及试图由此实现的一般预防，但忽视了犯罪人的个性差别，因而必然走向极端。第二，形式上的平等往往掩盖了实质上的不平等，这不仅是因为经济发达地区和落后地区对诸如财产犯罪使用同样的刑罚便暗示着量刑在实质上不公正，而且在同一地区对诸如饥寒交迫的少年与富家公子盗窃同样的财物而给予同样的处罚，也是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，甚至在这种意义上，形式越公正，实质上就越不公正。因此，从量刑公正来看，形式合理性只是实现实质合理性的手段；量刑合理性终将是通过形式合理性去实现实质合理性。这是形式合理性与实质合理性的统一性所在。
当然，形式合理性和实质合理性也可能存在对立的情况。在范畴学上，概念和范畴之间的对立有两种情况：具有相容性的分立关系和互不相容的排斥关系。形式合理性与实质合理性的对立，属于前一种情况。在理性化的法律制度中，在多数情况下，它们是相容的，即形式合理性是形式化了的实质合理性。在这种情况下，只要采用形式合理性优先原则，就可实现二者的融合；既然形式合理性和实质合理性是手段与目的的关系，则二者不存在矛盾冲突和相互排斥的关系，只存在手段能否体现和实现目的的关系。然而，虽然形式合理性与实质合理性间不存在矛盾冲突和互相排斥问题，但在实践中，手段并非都能恰当地切合目的（形式合理性并非都能恰当地切合实质合理性）。从现实情况来看，这个“不切合”主要有与法律的确定性相联系和与法律的不确定性相联系两种情况。对于前者，因法律上的规定过于明确，若按照形式合理性的要求来处理案件，就可能导致个案结果的实质合理性被过度牺牲的严重结果，如“许霆案”原一审量刑所适用的法律；对于后者，因法律上有不确定设置（如自由裁量），若按形式合理性的要求处理案件，就无法得出确定性的结论。对于这两种情况，因“手段”都失去了其作用的意义，而都应回到“目的”即实质合理性这个“基点”，按实质合理性的要求及法律赋予的量刑裁量权去实现量刑的目标。显然，这种做法是罪刑法定原则实质化的要求和表现。因此，那种理论上认为“与其说形式合理性是一种与实质合理性不同的合理性，毋宁说它是实质合理性的一种特殊存在形态”{16}28的观点并非正确；那种试图“通过形式合理性而追求与实现实质合理性”{18}的做法也并不总是可行的。
基于以上形式合理性与实质合理性的互补关系，在实现量刑规范化过程中，在实质性罪刑法定原则下对量刑合法的追求就不应只是形式合理，而应是形式合理与实质合理相融合与互补。在形式合理性能恰当地切合实质合理性时，只要践行形式合理性就实现了实质合理性；在形式合理性不能恰当地切合实质合理性时，就应抛开形式合理性，而按刑法基本原则、内化于法律中的基本刑事政策和刑罚轻缓化、非刑罚化等刑法时代精神及法律赋予的量刑裁量权等，去实现量刑的实质合理性。
需要指出的是，本文赞同基于手段和目的的关系，形式合理性作为实现实质合理性的手段具有优先性；但是这并不意味着形式合理性的判断就先于实质合理性的判断。在司法上，形式合理性与实质合理性的实现也不存在先后之分，而是同时实现的。理论上有论者认为，“形式判断先于实质判断”，“如果先作实质判断则不可能后作形式判断”，“只有先做形式判断，其后的实质判断才是可能的”{19}。笔者不同意这种认识。确实，“如果先作实质判断则不可能后作形式判断”，但这并不能得出“形式判断先于实质判断”和“只有先做形式判断，其后的实质判断才是可能的”的结论。因为形式判断与实质判断是完全可以同时做出的。事实上，依“判断”的思维规律，“形式”与“实质”作为互为表里的“判断”对象，在实践中应是同时作为综合判断的对象，否则就会因判断对象不全，而得出片面的判断结论。在实践中，由于认识手段和能力的局限性，认识中的判断会有一个渐进过程，但这并不意味着判断有先后之分。
【作者简介】
石经海，单位为西南政法大学。
【注释】据报道，2006年4月21日，广东省高级人民法院保安许霆，在广州某银行ATM取款机取款，因ATM机出故障而先后恶意取款17万多元，后被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，并处没收全部个人财产；2008年3月31日，广州市中级人民法院重审此案，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元。
该加重犯及其法定刑分别是："盗窃金融机构，数额特别巨大"和"处无期徒刑或者死刑，并处没收财产"。
即既与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应，又与
刑法的所有相关规定（《
刑法》总则与分则）相符合。
本文所称量刑基准，与众多学者所界定的量刑基准不同，是基于
刑法分则的司法实质及
刑法分则与
刑法总则的关系等所作出的界定，即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的，由定罪情节（而不是量刑情节）所决定的具体法定刑。当然，这只是第一个层级的量刑基准。从司法适用上看，以上量刑基准仅是定罪（据基本的犯罪构成事实）相应带来的东西。基于量刑规范化的需要，还应根据案件的具体犯罪构成事实确定相应的量刑起点和基准刑。在通常情况下，这个量刑起点和基准刑仍属于量刑基准之列，具体为第二乃至第三层级的量刑基准。
就定罪基准而言，这意味着
刑法分则关于抽象个罪罪状的规定（立法），只是为具体犯罪的定罪（司法）提供一个起始标准，至于具体如何定罪和定什么罪，还需按定罪情节和
刑法总则的相关规定决定。
根据本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，还应依罪责刑相适应等
刑法基本原则，以及宽严相济刑事政策和
刑法的时代精神，而适用《
刑法》总则关于免刑及非刑罚处罚措施（第
37条）、酌定减轻处罚（第
63条第2款）等规定量刑。
我国现行立法已经取消了"加重处罚"的规定。
当然，宣告刑也不限于自由刑之刑期之宣告，它可以是指任何类型刑罚的刑期或刑量之宣告。
主要表现在减刑、假释中。
在这个意义上，缓刑、减刑、假释也都是量刑制度，具体为执行刑裁量制度。
实际上，有研究表明，执行刑还存在于刑期折抵、缓刑、减刑、假释场合。
实践中，有一些法院把《
刑法》第
13条的但书规定、第
37条的免刑规定、第
63条的法定和酌定减刑规定的适用限定在轻罪名上，认为重罪名如故意杀人、放火等不能适用这些规定。笔者认为，这是对这些基于规定适用的误解，这些规定的适用与否不在于罪名本身的轻重，而在于案件本身的社会危害性和人身危险性等事实，是否属于情节轻微而应当免予刑事处罚。
虽然这个立法及其司法解释的规定确实存在缺陷。
按陈兴良教授的解释，所谓常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。按陈忠林教授的解释，所谓常理，是指那些经过几千年还能得到民众普遍认同的人与人相处、人与自然相处的基本道理（如不害人），是经过人类社会实践检验的社会或自然规律，即"天理"；所谓常情，是指为一个社会民众所普遍共享的感情（如爱英雄、恨坏人），是一个社会普遍认同的价值观、善恶观、是非观在一个人心目中的反映，即"良心"。因此，所谓的"常识、常理、常情"实际上是现代法治社会中法律的基础，是天理良心的统一及其在个人身上的体现。若把法律与天理对立起来，就是把法律摆在社会自然规律的对立面；若把法律与常情对立起来，就是把法律摆在了人民的对立面。以民众都懂的"常识、常理、常情"来释法，既有利于民众守法，也有利于克服少数人的"暴政"和"精英专制"。
这也是罪刑法定原则实质化的表现和要求。
不可否认，这些立法和司法解释确实存在问题。但该案重审的量刑表明，基于实质性罪刑法定原则，在综合适用所有相关
刑法规定中，根据那些相关现行立法和司法解释是可以作出合法又合理的量刑的。
没有综合适用
刑法的所有相关规定，实际上是只追求量刑的形式化合法，没有从"合理性"这个实质内容上考察所适用的法律。
这里指广义的
刑法，包括刑法典、单行
刑法、附属
刑法等关于犯罪和刑事责任的规范。
对罪刑法定原则的实质意义，周少华先生在《
刑法理性与规范技术》一书中进行了深入剖析。另外，从立法上看，它也既表现在
刑法分则中大量"其他"弹性罪状和相对确定法定刑上，又表现在
刑法总则中的出罪（第
13条关于犯罪定义的但书规定）、免刑（第
37条）和酌定减轻处罚（第
63条第2款）等特别规定上。
在这个（些）规定与
刑法的其他相关规定相一致时，其量刑一般不会出现问题。
