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论量刑合法

  

  在方法论上,处理好量刑合法与量刑合理关系,有赖定量与定性相结合。定量与定性本是测定物质的不同方法,前者是测定物质所含各种成分的数量;后者是测定物质包含哪些成分及性质。在功能上,定量只是一种数量上的客观事实,本身不具有价值论上的判断取向;而定性则刚好相反,它本身不是一种客观事实,而是一种带有价值取向的主观判断。定量与定性的功能决定了它们需相互依存、相互结合才具有现实意义。若定量不与定性相结合,就因没有融入行为目的及价值取向,而没有行为目标;反之,若定性不与定量相结合,就因定性缺乏客观事实的素材和根据,而往往只是一种缺乏现实性的主观臆断(“巧妇难为无米之炊”),其结果同样难以达到行为之目标。就量刑而言,只有定量没有定性,量刑结果就无法将刑罚的目的、刑法的精神、政策的取向等量刑之目标融入其中,就难以真正实现应有的法律效果与社会效果的统一;反之,只有定性没有定量,量刑结果就难以全面、客观地建立在事实的基础上,其量刑要么有违刑法公正,要么不可能实现法律效果与社会效果的统一。定量与定性相结合,就是在定量之中有定性。在定性之中有定量,在定量之后必然有定性。在定性之时必定以全面客观的定量事实为根据,并依定性要素在宽严相济的刑事政策和刑法规定的指导下,对量化结果进行平衡与定性取向。例如,通过定量,发现量刑情节对基准刑的调节结果高于法定最高刑,此时就应根据刑法的精神(无加重处罚),至多只能把法定最高刑作为宣告刑。又如,通过定量,发现量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑,可案件又没有法定减轻处罚情节,此时,依罪责刑相适应原则所作出的定性取向,要么启动酌定减轻处罚程序给予减轻处罚,要么至多把法定最低刑作为宣告刑。又比如,通过定量,某类量刑情节对基准刑的调节幅度为10%-30%,此时的宣告刑到底应确定为10%还是20%或30%等,同样需要要依据罪责刑相适应原则所作出的定性取向,即对某个具体量刑情节进行定性分析而确定一个具体比例。


  

  四、量刑合法下量刑合理的表现方式


  

  实质性罪刑法定原则下的量刑合法,因以量刑合理为实质内容而与量刑合理融为一体。然而,按照德国学者韦伯的理解,合理性有形式合理性与实质合理性之分{11},那么,作为量刑合法实质内容的量刑合理,到底是形式合理还是实质合理,又是深入认识和践行量刑合法的关键。


  

  量刑合法是刑事法治的必然体现和具体要求。我们赞同“刑事法治的首要之义,在于实质理性的建构与形式理性的坚守”,“形式合理性与实质合理性就是形式理性与实质理性”{12}。但如何坚守形式合理性(形式理性)与如何建构实质合理性(实质理性),自然需要基于形式合理性与实质合理性的内在关系进行。所谓形式合理性,是指关于不同事实之间的因果关系判断;所谓实质合理性,是指关于不同价值之间的逻辑关系判断{11}290。前者主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性;后者则基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性{12}3。这样,形式合理性与实质合理性的关系,实际上就是手段与目的的关系。基于手段与目的的内在关系原理,即手段是为达到某种目的而采取的方法和措施,而目的是人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的要达到的目标或结果,它贯穿于实践过程的始终,并通过主体运用手段改造客体的活动来实现{13},形式合理性的坚守与实质合理性的建构实际上是有机统一的。


  

  这个有机统一表现在两个方面:一方面,量刑的形式合理性作为实现合法性的一个手段,其价值在于它是适用法律统一性的需要,表现为所有的相同或相类似案件都应在统一法律框架下进行处理。因此,量刑的实质合理性离不开其形式合理性;另一方面,量刑的形式合理性也离不开其实质合理性。这主要是因为,没有与实质合理性相结合的形式合理性,必然导致量刑价值取向的形式化。当前关于“量刑合法与量刑合理可以分离”的理论主张和实践做法,实际上只是主张量刑的形式合理性。这不仅不符合实质性罪刑法定原则{14}[19],而且还必然使量刑法律适用陷入困境并使量刑的司法权威受到挑战。例如,在某个(些)法律规定与其他所有相关规定(如刑法的基本原则和内化于某些规定中的刑法时代精神、基本刑事政策等)不相一致时,其量刑就必定会受到普遍质疑。[20]这主要是因为,在法的“理”不是浮于法的表面时,在只“讲法”不“讲理”受到质疑,而需“既讲法又讲理”(既合法又合理)时,就不会综合该法的所有相关规定“释其理、用其法”,而把“指望”放在批判或试图修改立法或有权解释的某个具体规定上,从而必然会演绎出对诸如“许霆案”原一审“不合理”量刑的茫然不知所措,必然会在本应作出类似本案重审的“常规性量刑”时作出类似本案原审一审的“哗然量刑”。有鉴于此,我们确实应当实质性地解释刑法,而不应当简单地批判刑法;否则,即使在批判刑法的基础上,提出了良好的立法建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题{15}。



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