本文认为,以上对量刑合法与量刑合理关系的认识是片面的。“许霆案”原一审量刑之所以“不合理”,就主要是源于这个“片面”认识,而不是主要源自立法及司法解释规定的缺陷。[13]从表面上看,量刑公正源自量刑合理,量刑权威来自量刑合法;但实际上,基于诸如“许霆案”原一审与重审量刑的根本不同及其效果来分析,量刑公正与量刑权威及量刑合理与量刑合法,都并非是两个可以分离的独立体。一方面,在量刑中,不仅要“讲法”而且还要“讲理”,只有既合法又合理,该量刑才符合量刑目的,才能与刑法现代化的发展相一致;另一方面,在法律规范层面上,量刑合理(量刑适当)不仅要求“科处之刑罚合乎法条所规定之精神,亦即将抽象之法律规定,适用于具体之犯罪事实,其量刑之是否妥当也”{2}483,而且还要求量刑符合所有相关法律的规定,并达到这些规定在实质内容上的统一。有论者指出,“只有不讲理的人,没有不讲理的法”;“不管是从技术上来看,还是从道理上来看,法律只有合乎情理,才能是符合人民意志的”{9}。“量刑合法”只有合乎情理,只有合乎人民的意志,只有合乎民众普遍认可和遵循的“常理、常情、常识”{10},[14]才能真正称得上“量刑合法”,才能达到量刑的目的,才能受到民众的拥护,才能树立量刑权威。显然,“量刑合法”不可能是形式上的,而是实质上的,[15]即根据案件的具体事实,综合适用刑法的所有相关规定,包括刑法的基本原则及内化于刑法规定中的刑法时代精神、基本刑事政策等量刑。正是在这个意义上,合法与合理不可割裂,“合理”是“合法”的实质内容,“合理”必然蕴含于“合法”之中,并表现为互为表里的统一体。“许霆案”原一审与重审量刑表明,原一审量刑的问题,并不是真正由于“合法的前提”(现行立法和司法解释)存在的问题,[16]而是由于没有正确地适用法律,[17]从而使量刑既不合理也不合法。
同时,量刑合法与量刑合理的司法实现,并不存在先后之分,而是同时进行的,它表现为罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的有机统一和在量刑问题上同时得到贯彻。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则,在司法上不是彼此孤立而是有机统一的。一方面,《刑法》关于符合犯罪构成但因情节显著轻微而不认为是犯罪(第13条)、关于免除刑事处罚(第37条)和关于法定或酌定减轻刑事处罚(第63条)的规定,就意味着我国立法上的罪刑法定原则不是形式上的而是实质上的。这个实质上的罪刑法定原则的“实质”性表现及其实现标准,在一定意义上就是罪责刑相适应原则的内容和要求。具体就量刑而言,《刑法》的以上关于免除刑事处罚和关于法定或酌定减轻刑事处罚的规定,就意味着罪刑法定原则下的量刑合法,不只是在形式上符合刑法分则的规定,它还需依罪责刑相适应原则,对依刑法分则规定所作的量刑进行考察、验证、补充甚至调整,以做到量刑合理和真正意义上的量刑合法。在这个意义上,量刑合法与否,取决于罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的有机统一与同时得到贯彻。另一方面,罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的内在关系决定了,罪责刑相适应意义上的量刑合理,只能在刑法[18]框架内予以追求和实现。“不合法”的量刑,纵使与其犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度相一致,也不能是“合理”的量刑。例如,未成年人或孕妇以极其残忍手段、极其恶劣情节实施了杀人犯罪,对其判处死刑,似乎并不违背罪责刑相适应原则,但因违背罪刑法定原则即不合法,因而是不合理的量刑。因此,对于刑法分则的刑罚规定,经罪责刑相适应原则等刑法总则性规范的检验,而表现为量刑合理时,在该刑法分则的刑罚规定内所作的量刑,就是合法性量刑;而相反,经罪责刑相适应原则等刑法总则性规范的检验,量刑结论明显不合理时,就应启动刑法总则关于酌定减轻乃至免除处罚的规定,依刑法分则的刑罚规定进行调整和校正,使量刑结论实现罪责刑相适应。这样,纵使某个法律规范是完备的,但静态地适用该规定而不一定有合法、合理的量刑;而相反,纵使法律的某个规定有很大缺憾,但因综合适用刑法总则和刑法分则的所有相关规定,而使该规定得到调整和校正,从而也能作出相对“合法又合理”的量刑。正是基于如此机理,虽然《刑法》关于盗窃罪的加重犯的“盗窃金融机构,数额特别巨大”及其“处无期徒刑或死刑,并处没收财产”的规定存在严重缺憾,但法院在“许霆案”重审中,通过综合适用刑法的其他规定,还是作出了相对“合法又合理”的量刑。