在司法上,刑法分则的规范性质及其与刑法总则的关系决定了量刑合法并非只是表现为静态地符合法定刑的规定,而还表现为动态地符合经刑法相关综合性规定及相应量刑情节、量刑制度调整,而使法定刑发生的司法变型,即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。
首先,在案件存在加重或减轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合处断刑的要求。所谓处断刑,是指审判机关对于具有加重或减轻处罚情节的被告人,在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚{7}。虽然处断刑以法定刑为基础,但它不等同于法定刑,是对法定刑范围的突破。事实上,基于罪刑法定原则的人权保障原理,这个突破只能是基于减轻处罚情节而对法定刑下限的突破。[7]所谓减轻处罚,是指在法定刑幅度以下判处刑罚。从立法来看,这种量刑情节有法定和酌定之分。前者是法律明确规定需减轻处罚的情形,这不仅在我国现行《刑法》第63条第1款作了概括的指导性规定,而且还有很多具体规定,如现行刑法关于防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等,都明确规定可以甚至应当减轻处罚;后者指不是法律明确规定但根据案件的特殊情况而需减轻处罚的情形,对此,我国现行《刑法》第63条第2款作了明确规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上,处断刑虽然是对法定刑范围的突破,但并没有违背罪刑法定原则,而相反,它还是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,是量刑合法的司法表现形式。
其次,在案件存在从重或从轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合宣告刑的要求。所谓宣告刑,按照高仰止教授的表述,是指裁判上实际量定宣示之刑罚,是裁判官就特定犯罪,在法定刑或处断刑范围内,量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形{2}483-484。确实,宣告刑是审判机关对犯罪人以判决形式宣告的刑罚,这个刑罚可能是一个刑期幅度(不定期刑),也可能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑)。从我国现行《刑法》的规定来看,宣告刑只能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑),不能是不定刑期。[8]在性质上,宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚,一方面它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内作出;另一方面它并非就是行刑的直接依据,在存在数罪并罚或刑期折抵等情况下,宣告刑还要形成执行刑才能交付执行。因此,宣告刑也是罪刑法定原则在司法上的要求和体现,也是量刑合法的司法表现形式。
再次,在法定刑变型为宣告刑后,在案件还存在刑期折抵、数罪并罚等情形时,量刑合法就表现为符合执行刑的要求。所谓执行刑,是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑修正的[9]、拟移交执行阶段执行的刑罚。在执行刑问题上,理论上存在诸多认识误区,如认为量刑只是作出宣告刑的活动;执行刑是执行机关对刑罚的执行等。事实上,量刑并非只是作出宣告刑的活动,它还应包括作出执行刑;执行刑不是执行机关对刑罚的执行,而是审判机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。执行刑与刑罚执行的关系,犹如医疗活动中医生开具的处方与护士执行处方的关系,也即如果说执行刑是医生开具的“处方”的话,则执行机关对刑罚的执行是护士按“处方”给病人打针、吃药乃至监护等执行处方的活动。[10]理论上所言“折抵刑期,仅系折抵刑之执行,而非抵消刑之宣告”{2}539-542,实际上是指刑期折抵抵扣的是执行刑的刑期,而非宣告刑的刑期;宣告刑作为刑期折抵前就已存在的客观物,只能是刑期折抵的对象,本身不会因刑期折抵而发生数量减少的变化;在刑期折抵后数量减少,就由宣告刑变型成了执行刑。同时,宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑,不是执行机关直接抵扣的结果,而是审判机关依法作出的裁量;犹如护士不能直接变更处方一样,未经审判机关裁量,执行机关无权直接抵扣刑期。同时,根据立法上的数罪并罚制度,对某个犯罪人适用的数罪并罚,实际上就是由宣告刑(包括某些情况下的处断刑)到执行刑的方法:先对每个个罪分别宣告刑罚(宣告刑),然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚(执行刑)。理论上认为,执行刑仅存在于“为数罪并罚之场合”,虽然这有失片面,[11]但认为在数罪并罚中“最终定其应执行之刑,即所谓‘执行刑”''{2}483,这一理解是正确的界定。既然执行刑是依法定的刑期折抵、数罪并罚等制度作出的,则由宣告刑变型为执行刑。这也是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,也是量刑合法的司法表现形式。