还有一个问题:若某有限责任企业因为管理不善而面临倒闭,根据《公司法》的相关规定,只要不属于法人人格否认制度情形的,股东只承担有限责任,其目的是促进经济、交易的进行。在破产的情况下,如果破产的剩余资金不足以偿还工人工资时,如何操作恶意欠薪罪?用什么标准来把握主观恶意性?企业的经营时间是一个连续持久的过程,不像某些犯罪具有可操作性,企业的主观恶意性就变得异常复杂。假想一下若恶意欠薪罪能入刑,是不是“欠债罪”也能入刑,是不是应将“经营不善破产罪”也写入刑法?
当然,问题还远不止这些。上述问题尚未得到充分论证的情况下冒然增设“恶意欠薪罪”很可能出现两种结果:要么欠薪罪形同虚设;要么牺牲罪刑法定原则强硬认定有关行为人的罪过。笔者以为,上述两种情形都对刑事法治极为不利。因此,恶意欠薪真要入罪,需要对有关的认定难题进行论证。
(四)刑事政策的考虑
恶意欠薪入罪还涉及到一个重大的政策问题:恶意欠薪入罪是否有利于改善劳动者的薪资状况?由于劳动者的薪资涉及社会稳定和报酬公平的问题,因此恶意欠薪入罪论得到了来自国家、社会等相当多层面的支持。但是,从法益衡量的角度来说,恶意欠薪入罪的法益抑或基本考虑还是要维护劳动者的利益,相关的制度设计都要服从于这个根本的政策问题。
由于恶意欠薪的根本法益是劳动者的薪资利益,因此有关的考虑还得从薪资利益谈起。当然,我们也知道,欠薪问题之所以愈演愈烈,关键还在于前述法律规定很难得到真正的执行。话说回来,如果我们启动并完善现有保障薪资关系的行政法律规定,让惩罚性的薪资保护规定落到实处,不但劳动者能获得相当可观的补偿,而且欠薪还使相关的责任人得不偿失。这样一来,不仅避免了犯罪的制造,而且真正实现维护抑或促进劳动者利益的根本目的。
概而言之,由于域外存在恶意欠薪入罪的现实情形,从理论上说,刑法完全可以将域外的相关规定搬进我们的刑法典。但是,立法是一种理性的活动,增设一个罪名,绝不是刑法典是否有空插入一个条文的问题,立法的正当性和可行性都要得到切实的考虑。亦如前文所言,即使我们需要增设“恶意欠薪罪”,相当的可行性问题也应该得到充分的论证。就目前的情况来看,恶意欠薪行为还不具备入罪的可行性。