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苦口但非良药:欠薪入罪应当慎行

  

  考虑到刑法(主要是刑罚)反应只是人类社会治理犯罪问题的部分反应,规范刑法的研究需要给予犯罪学成果应有的尊重。因此,一个行为是否需要入罪,不仅需要对有关行为的严重性进行评估对比,还要看刑法之外的法律是否有能力处理好该问题。当然,以上两点还只是启动刑法反应的基本条件,还不是充分条件。行为的犯罪性不是入罪的充分条件,刑法反应的谦抑性以及规范技术层面的要求也要得到充分的考虑。


  

  根据规范刑法的研究,犯罪的概念有形式概念、实质概念和混合概念之分。我国刑法采用的是混合概念,即犯罪是触犯刑法,具有严重的社会危害性,应受刑罚处罚的行为。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。关于行为的危害性,刑事古典学派的创始人贝卡里亚指出:衡量犯罪的真正标尺并不是犯罪的感觉,而是他对社会的危害性。高铭暄教授也指出:犯罪是危害社会的行为,没有危害性就没有犯罪,社会危害性没有达到相应的程度也不构成犯罪,决定社会危害性轻重大小的因素有:(一)决定于行为侵害的客体。(二)决定于行为人的手段,后果及时间地点。(三)决定行为人的情况及主观因素。 不难看出,规范刑法的研究也坚持刑法约束的应当是严重的危害行为。具体到恶意欠薪行为的社会危害性,亦如前文所言,恶意欠薪行为剥削底层劳动者的“血汗”,数额之大、涉及面之广、社会期待之显著都是相当突出的。从这个意义上讲,众多人大代表吁请刑法增设相关犯罪也有一定的道理。但是,行为的严重危害性还不是增设专门犯罪的全部条件。对此,日本刑法学者平野龙一认为:“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法;可能的话,采取其它社会统治手段过于强烈,有代之以刑法的必要时,才可以动用刑法;这叫刑法的补充性或谦抑性”。 帕克也在《刑事制裁的界限》中提到,我们在将危害行为“犯罪化”时要遵循一定的规则,科处刑罚所需要的条件是:(一)该行为在大部分人看来给社会的危害是显著的,不能被社会的任何重要部分所认可;(二)对该行为科处刑罚能符合刑罚的目的;(三)抑制它不会禁止社会所希望的行为;(四)能够通过公平的,无差别的执行对它进行处理;(五)通过刑事程序取缔该行为,不会在程序上成为质的或者量的加重负担;(六)不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。



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