2.实质非法
实质非法可从多方面理解。我国金融管理法律规定并不完善，未能穷尽对各种吸收资金行为的规制。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》以“借用合法经营的形式”对吸收资金行为做了兜底式规定。一是在须批准的吸收资金行为经有关部门依法批准后，若在实际操作中行为违反了批准内容，则明显构成违法。二是在现实经营活动中，很多吸收资金行为并不需要批准，但若吸收资金行为与实际经营活动不符，在吸收对象与吸收主体之间转移的仅仅是货币所有权，获取某种债权凭证，并不涉及经营权的对价，则构成“借用合法经营的形式”。因此，“借用合法经营的形式”可以作为独立构成条件，涵盖无论是否需要批准的吸收资金行为。
以上理解在《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》第二条得到了具体阐释，如募集基金、保险销售、利用民间“会”、“社”等组织等主体就不适格，显然违反了依法批准的形式要件。该条另外列举的七项内容，主体虽然不须批准，但借用合法经营的形式吸收资金，符合非法吸收公众存款违反国家金融管理法律规定的实质要件。
（二）非法吸收公众存款的刑法体系分析
吸收公众存款原本系吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务。[7]但《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》规定了承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，不需要在形式上出具凭证，并降低对资金“付息”内容的限制要求，重在“承诺限期还本”，即考察吸收资金主体承诺还本及回报的限期性。若在吸收资金行为的名义下发生了其他虚假行为，就可能构成非法吸收公众存款罪，新的解释加强了对人们预期中要求资金安全的保护。
非法吸收公众存款罪名列我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪。吸收资金是金融活动的组成部分，金融管理的重要对象当然包括吸收资金行为。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》着眼于吸收资金行为，扩大了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的界限，非法吸收公众存款罪实质上已衍化为“非法吸收公众资金罪”。“除刑法另有规定的以外”，非法吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪与构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的吸收资金行为的区别在于吸收资金行为真实性程度。若行为主体有发行股票、公司、企业债券的真实内容的，构成后罪：若不具有发行股票、债券的真实内容的，构成前罪。同样的推定出现在对基金募集的规制中，若有募集基金的真实内容，未经依法核准的，构成非法经营，否则构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪成为与特殊罪名相对的一般罪名，用于打击具有虚假特定目的的吸收资金行为。
