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侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究

  

  但是,以该种方式计算权利人损失时,可以侵权产品的销售量为计算的核心,以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或同行业产品的平均利润作为“重大损失”的计算模式。这是因为,侵权产品的销售量既反应了侵权的客观事实,将其与权利人的利润或同行业平均利润相乘,无疑能直接反应权利人被侵权后造成的损失。


  

  (二)以侵权人的获利为第二认定顺序


  

  即用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法,[15]即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。应该说,在商业秘密权利人的收入减少无法确定时,以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。


  

  (三)以商业秘密的许可使用费为第三认定顺序


  

  在某些情况下,权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么,此时可以考虑将该商业秘密的许可使用费或者其自身价值作为权利人的损失。例如,商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码,后以90万元的价格出售一份后,该公司员工甲为了加盟B公司,即以不正当手段非法披露该软件,B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时,由于B公司获得的实际利润难以查清,也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失,甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬,其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下,可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额,从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额,既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用,又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失,比较合理。


  

  (四)特殊情形下,考虑商业秘密的自身价值


  

  将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定的情形,只在一种情形下有可能适用,即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开,导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了,原权利人将来不能再得到任何超额利润;而如果商业秘密不公开,权利人在过去的损失被赔偿后,未来的利润还是能为市场所保证。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第26条第3款规定:因侵权行为造成技术秘密全部公开的,应当赔偿技术秘密的全部价值,技术秘密的全部价值,可由国家认可的无形资产评估机构评定。可见,该规定中的赔偿是按照资本价值来赔偿的。[16]但是,如果商业秘密仅仅在有限范围内被披露、使用、允许他人使用,商业秘密扩散的范围可以被司法机关或者权利人依法控制的,那么商业秘密的自身价值不得被认定为“重大损失”。



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