当然这种功利主义价值观会随着人类对自身价值认识的不同而有所不同。二战以来,“军人乃着军装之公民(Staatsubuerger in Uniform)”口号的提出,[38]一定程度上削减了这种功利主义价值观的影响。但这一口号的提出并不意味着军人在任何情况下都享有与普通公民一样的权利。人是目的而不是手段平时对军人也许适用,战时则只能是一种梦幻泡影。勿庸讳言,这种功利主义的价值观即使在今天我们国家的人民军队中也不可能而且也不应该避免。只不过在宣传上我们会极力给这种牺牲精神涂抹上一层英雄主义色彩而已。
刑法对军事利益实行特别保护的原因在于战争的极端残酷性,军事活动中的整体主义观念迫使刑法作出了这样一种功利主义的选择。战争关乎的乃是一个群体的肉体的生存问题,是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳塞维茨绝对战争的概念,在军事上,只有胜利才是有意义的。在战争的问题上,任何国家都不可能指望双赢;而只能做单赢的准备,甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算:如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁?如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员。如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利?最终的结果自然是功利主义占了上风,为了战争的最后胜利而采取一些功利主义的做法。如为了让军人在战场上勇往直前,可能会违背人类本性规定一些单纯军事犯罪或者采取重刑主义的做法甚或设立战时即时处决制度;为了在正常的战争伤亡之外减少非战斗减员,可能会严惩战时自伤行为、自动投降行为或者设立战时缓刑制度;为了夺取战争的最后胜利可能会暂时允许牺牲一部分人的法益,允许紧急避险或者军事冒险行为的实施等。尽管这一做法可能会加重一部分人刑事义务的负担,甚至个别情况下这一代价可能会是一部分人的生命、自由、财产和安全等重要法益的弃置。
依照罗尔斯的观点,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且,(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[39]为了整体的利益,可以牺牲军人个体的某些权益,在这种意义上我们说刑法对军事利益实行的是特别保护,存在着不平等,但因为现代社会军人身份并非如古代社会一样是一个永恒不变的不平等标记,[40]而是社会公众合意的结果--“身处自然状态之中的个人通过共同参与并制订彼此同意的社会契约,将部分权(利)力让渡给政府和国家,以避免泛滥的私人战争或寻求更美好的生活。”[41]但“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。”[42]“建立军队是理想的选择,人民需要进一步限制自己的权利,以必要的代价换取某个封闭社会结构自身的安全,并进而在这封闭社会结构中追寻公平与合作。”[43]根据我国《宪法》的规定,保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是每一个公民的光荣义务。亦即,公民同意为了保卫自由而对公民个人的自由加以限制,军人是那些为了保卫自由而被限制自由的人,义务兵役制是一种分担国家防务的公平办法,每个人都是可能的军人。这不但符合自由只有为了自由本身才可以加以限制的绝对道德律令,而且公民既可以依照法律服兵役成为军人,又可以依照法律退役成为普通公民,身处其中的公民可以自由流动。这样看来,军事刑法分配给军人的刑事义务又是平等的。
“军人是国家的公民,也是法治国家的组成人民之一。在人权享有的角度而言,军人实和一般公民一样,受到宪法基本人权的保障。所以军人应该是一位‘穿着军服的公民’。军人为了保卫国民的军事勤务所需,自应对其人权作必要之限制,但基本上这乃是对军人人权之局部限制,而非全面剥夺,已是自明之理矣。”[44]刑法的目的在于保护法益,军事刑法的目的在于保护军事利益,军事利益是一种重要的国家法益,但这并不意味着为了保护国家的军事利益可以不择手段。“刑法是国家意志的一种集中反映,国家意志在本性上是功利性的,因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正,那么这种功利就蕴含着本身被最终否定的基因。要功利又要公正,这是国家的被迫选择。……功利优先,兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。……没有功利,公正无所依存;没有公正,功利必成公害。”[45]具体说来,在军事利益的刑法保护问题上,任何功利主义的目的都必须以军事需要达到必需程度方为正当。借口保护军事利益而不顾军人权益保障的做法是不符合正义原则的,理当为我们所弃。