二、秩序价值优先于自由价值
自由与秩序是刑法领域中一对极为重要的价值范畴。有学者指出，在刑法领域应当将个人自由放在第一位，社会秩序放在第二位。刑法应当尽最大可能地保护和保障个人自由，同时维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明将大打折扣。如果刑法以社会秩序为第一位的价值选择，那么它就倾向于工具化，而被政府工具性地使用。反之，刑法在个人自由与社会秩序之间优先选择个人自由，则有助于社会秩序的生成。一个以个人自由为优先选择的社会，才有可能是一个最大限度发挥个人创造性的社会，才可能是一个知识最大化增长的社会。一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至于为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具，那么，它将看到，它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于它为秩序的稳定甚至于超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力--个人自由，结果将是一无所获。总而言之，在刑法领域，以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一；以社会秩序为第一位，自由则与秩序由对立发展为严重的对抗，结果会两败俱伤。[17]
但“个人自由与社会秩序的关系，是一个不能拿抽象理论来解决的问题。抽象地讲很难说哪个是第一位，哪个是第二位的，只有将二者对立统一地对待，才较为合适。但是在特定历史条件下，在特定的范围内，在特定的情境中，个人与社会以及个人自由与社会秩序的关系是变动的，或者是个人、个人自由处于首位，或者是社会、社会秩序处于首位。”[18]“要保持个人自由与社会秩序之间的这种平衡是十分困难的，它首先涉及对个人利益、社会利益与国家利益的比较与衡量问题。在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，个人利益也是社会进步的基础。因此，刑法对个人自由的保障，实际上是对社会的一种保护。但社会又不是个人的简单相加，它具有自身的存在根据和发展规律，它是个人自由实现的客观环境。个人虽享有广泛而充分的自由，但这种自由是有限度的，一旦危及社会生存条件，必然为社会所不允许，因而会受到法律制裁。”[19]“例如，在社会整体面临着崩溃的情况之下，在社会处于战争状态之中时，个人自由会受到相当的限制，甚至必须被置于社会秩序之下，放在第二位；另一方面，还需要考虑个人自由与社会秩序这对价值范畴同正义原则与功利目的这对价值范畴之间的更为复杂的关系。”[20]由是观之，整体上来看刑法在个人自由与社会秩序之间应当优先选择个人自由，但具体到特定的时空条件下刑法有可能选择社会秩序作为自己的优先价值。军事刑法正是这样一个强调秩序优先的特殊刑法领域。
与普通刑法的价值取向相反，在军事秩序与个人自由这一对价值范畴之间，军事刑法关注更多的是军事秩序而非个人自由。易言之，对个人自由的保护并不是军事刑法的任务，军事刑法的首要目的在于维护军事秩序。在刑法领域，对个人自由的保护主要是由军事刑法规范以外的其他普通刑法规范来完成的。我国刑法保护的社会秩序包括国家的政治秩序、经济秩序、公共安全秩序、社会管理秩序和军事秩序。其中“军事秩序是一种特别的社会秩序，其本质是指国家军事运作有条不紊，井然有序的状况。它既关系到国家政权、社会制度的稳定，又关系到国民生活安宁。”[21]刑法的目的在于保护法益，军事刑法的目的在于保护军事利益。但军事刑法并非单纯地为了保护军事利益而保护军事利益，刑法保护军事利益的目的在于形成良好的军事秩序，以便国家军事活动能够顺利地展开。“军刑法之存在，是为了保持军队秩序（包括训练及战斗秩序），才会对每个军队成员施加约束与限制。在自由与秩序两种基本价值中，法律追求之首要目标系自由抑系秩序，或有争议，但军刑法所追求之首要目标，不是自由而是秩序。”[22]问题是，这样的主张其正当化根据何在？
