基于以上分析,笔者认为,农地政策应当而且可以作为农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提和基础[1],原因在于:首先,农地政策及其中与农村土地承包经营权流转相关政策的内容常常体现了国家在特定时期农业产业发展和农地制度安排的基本理念,从立法的成本上讲,体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度更具有广泛的认同性;其次,农地政策作为经济政策的一种,本质上就是国家根据特定的农业经济和社会发展状况而适时调控、干预和管理农地的重要方式,其内容一般都具有对社会、经济现实较强的回应性,因此,从立法的实效性上讲,体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度在实践中更具有适用性。
(二)农村土地承包经营权流转保障法律制度是实现农地政策的重要方式和手段
由于农地政策在本质上是国家(政府)基于特定农业发展理念干预、调控和管理农地这一最重要的自然资源的措施之一,因此从理论上分析,国家(政府)可以以各种符合法治国家理念和制度安排的方式实现政策内容,在现行的制度框架下,政策内容的实现应当有两种方式和途径:一是依靠农地政策制定者在国家权力体系中的上下级隶属科层进行推行,逐级具体化农地政策的目标和措施,最终通过最末层的政策制定者本身具有的法定职权在实践中实现相关政策内容,以这种方式实现农地政策多发生在行政主体中,相关行政主体依法享有在自身职权范围内以上级农地政策为基础制定和推行本层级农地政策的职权(责);二是通过对相关农地政策的法律化来实现政策目的及其措施;对第一种方式的研究属于政策学的范畴与本文无关,以下仅对于农地政策的法律化问题进行探讨。
从理论和实践总结的角度分析,农地政策通过农村土地承包经营权流转法律制度予以法律化主要有两种途径:
第一种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的直接法律化,亦即将农地政策中的相关政策目标直接转化为立法目的和法律原则,将农地政策中相关的政策性流转措施框架直接以相应主体权利(力)、义务(职责)的方式以相对抽象的法律规则予以规定,通过相关法律规范的适用和对社会关系的规制作用来实现农地政策的内容,通过这种方式法律化的农地政策一般是规定着国家在相当一段时期内农地制度构建基本理念和指导方向的基本政策。
第二种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的间接法律化。这种法律化主要分为两个阶段:第一个阶段是农地政策实际推行阶段,即农地政策依靠其自身的政策体系和行政推动力,借行政体制的层级性,层层分解、细化农地政策目标和充实政策措施.最终由最低层次的直接发生行为规范作用的农地政策来实现农地政策的内容;第二个阶段是政策的实效性检验及法律化阶段,即国家对于通过第一个阶段在实践中发生规范效果的各个位阶的农地政策所确定的政策目标和措施在实践中的实效性进行判断,决定是否立法及如何立法,若通过检验认为无可行性,该政策将被废止或修改;相反,若通过检验认为有很好的现实回应性和实际可行性,立法机关或依法具有委托立法权的机关经过权衡认为有将其法律化的必要时,将以法定的形式和程序将相关政策性予以法律化。在实践中,通过这种方式法律化的农地政策有可能是规定了农地制度基本理念的基础农地政策或综合性农地政策,也有可能是规定具体的农村土地承包经营权流转方式及行为的专项性农地政策,这要看特定时期法治理念的发达和普及程度,法治理念和相关制度愈健全,后者以这种方式法律化的可能性和可行性越大。
在这两种法律化的方式中,依法治国家理念和宪政理论及原则,立法机关或依法具有委托立法权的机关依据宪法和法理应当享有立法上的裁量权[2],即有权决定是否将相关农地政策法律化及将其法律化的方式和程度,但这种裁量权在理论上并不是无限制的恣意妄为权,它在不同的法律化方式中有着不同的约束规则。在第一种法律化方式中,立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上并不具有是否立法的裁量权,而仅具有决定如何立法的裁量权,这是因为,以第一种方式法律化的农地政策,一般是决定国家在相当一段时期内农地制度发展方向甚至于农村土地承包经营权流转法律制度构建的基本理念和指导思想的基本政策,将其以法律规范方式予以体现,是法治国家中,对国家(政府)在农村土地承包经营权流转领域内基本职权(责)和作用方向的体现,对相关公法主体即产生法律上的约束力,这将是基本农地政策理念和目标最有保障的实现方式;在如何立法上,立法机关及依法具有立法委托权的机关则具有较大的裁量权,可以以比较抽象和原则性的法律规范体现相关农地政策内容,也可以设计出比较具体的规则和制度为相关主体设定可操作性的权利(力)和义务(职责)。在第二种法律化方式中,立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上具有决定是否立法及如何立法的裁量权,这是因为以这种方式法律化的农地政策一般是对于基本农地政策内容具体化的政策,内容多涉及农村土地承包经营权具体流转方式的试点,稳定性和广泛适用性有赖于这些政策在实践中实效性的检验。但是,在立法机关及依法具有委托立法权的机关决定是否立法及如何时要受到宪法原则和宪政理念的约束,具体表现为裁量标准的约束和立法权必须行使的约束两个方面;裁量标准一般包括利益衡量和事项衡量等内容,即是否将相关农地政策立法及该如何立法应当以立法所涉及的各种利益对国家、社会及人民是否重大和立法所涉及的事项对国家、社会即人民是否急迫为衡量标准;立法权必须行使是指经过利益和事项衡量对国家、社会和人民的利益影响重大及所急迫需要的并经实践检验具有实效性的农地政策内容或依法具有委托立法权的机关必须进行相关立法。