综上可知,保护非物质文化遗产必须要贯彻人权保护的原则。人权保护是非物质文化遗产保护的必要条件,只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产,才能为国家和国际社会所承认和保护。对于那些违反国际人权法律文件的非物质文化遗产,国家和国际社会不仅不应予承认和保护,而且有义务制止。例如,印度古老的寡妇自焚殉夫习俗[4],就是严重违反人权的行为。早在19世纪20年代,印度就宣布废除这一传统。寡妇自焚殉夫在印度已基本绝迹。然而,印度个别地区至今仍旧保留这一恶习;为保护人权,印度将出台更加严格的法律对此予以严惩。正是由于人权保护在非物质文化遗产保护中的不可或缺,使得其在非物质文化遗产的发展完善中发挥着重要作用:一方面,一些国家和地区违反人权的文化传统和习俗得以废除;另一方面,一些在人权保护方面有所欠缺的非物质文化遗产通过自身的不断变更而符合国际人权法律文件的规定。保护非物质文化遗产和国际人权保护是相互作用的,保护非物质文化遗产同样能够促进国际人权保护。例如,许多非物质文化遗产是弱势文化,普遍面临着文化空间被挤压、甚至是被“文化灭绝”或“文化群体灭绝”的威胁。以语言为例,据儿童基金会统计,目前世界上大约有6,000种语言,其中2,500种正濒临消亡,还有更多的语言正在丧失使它们作为实用语言存在的生态背景。{2}92那么对于作为弱势文化的非物质文化遗产实行保护,就是保护少数群体或弱势群体的文化权利,也就是保护他们的基本人权。
(二)非物质文化遗产国际人权保护的特殊性
非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性。其独特性体现为它的主要内容是保护文化权利。文化权利属于第二代人权,主要规定在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中。《世界人权宣言》规定,“每个人有权自由参加社区的文化生活”,“每个人有权实现对于他的尊严和个性的自由发展所必不可少的文化权利”[5]。《经济、社会及文化权利国际公约》规定,“每个人有权参加文化生活,政府必须采取保护、发展、传播文化等措施来实现这一权利”。此外,《经济、社会及文化权利国际公约》规定的“民族自决权”中包含了文化自决权,“每个民族有权自由决定它们的政治地位,也有权自由发展它们的民族文化”[6]。对于文化权利,《公民权利和政治权利国际公约》规定,“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”[7]。
文化权利本身是一种特殊的人权。文化权利的特殊性首先表现为,与其他人权相比,法律对于文化权利的内涵、保护范围没有界定。主要原因在于“文化”一词很难界定。“文化”这一概念过于模糊,有的学者认为它至少包含三层含义:文明世界的理想特征与目标;特定种族、群体或社会的特征与准则;文学、艺术、音乐等作品。{3}138“文化”内涵的不确定,导致文化权利内容、范畴难以确定。文化权利究竟应该包括哪些具体权利,国际社会分歧较大。例如,20世纪90年代,欧洲理事会指令欧洲保护少数民族委员会制定《欧洲人权公约》在文化领域的议定书。保护少数民族委员会在制定的议定书草案中规定了文化权利的基本内容,主要包括:文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权、名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权。然而,欧洲理事会并不完全认可草案中列举的具体文化权利,认为文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权等5项权利要么太模糊而难以界定,要么与文化没有直接的联系,要么增加了缔约国的财政义务。因此保护少数民族委员会没有将这5项权利列人议定书草案的最终文本,而将名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权等4项权利列人草案的最终文本。{4}12-14尽管对于文化权利的具体内容和范围尚无定论,我们认为,一般而言,文化权利包括文化平等权、文化认同权、文化自决权、文化发展权。文化权利的特殊性其次表现为文化权利与其他人权的冲突大量存在。由于法律对于文化权利范围、内涵的不确定性,加之不同权利主体之间的利益差异,使得文化权利与其他人权之间的冲突不可避免。
由于文化权利的特殊性,文化权利国际人权保护非常复杂,其复杂性主要表现为两方面:一是难以确定文化权利的内涵、保护范围。文化权利常被称为人权中的“不发达部门”。所谓“不发达”,是指相对于其他种类的人权,比如公民权、政治权利、经济和社会权利而言,文化权利在范围、法律内涵和可执行性上最不成熟。它们的确需要进一步地阐明和分类。{5}95二是文化权利与其他人权相冲突时的难以评判处理。其中,文化权利与其他人权相冲突时的评判处理最为复杂。非物质文化遗产的国际人权保护不仅保护文化权利,而且保护其他人权。在一项非物质文化遗产的实践中,当文化权利的行使限制、损害其他人权时,怎么评判是否违反国际人权法呢?例如,一些国家和地区流行“女性割礼”这一习俗[8],导致难产、死胎、新生儿死亡等问题。“女性割礼”虽然也是一种传统文化,体现了这些国家、地区的文化权利,但是损害了妇女、婴儿的健康权。因而世界卫生组织认定“女性割礼”是一种侵犯人权的行为。那么,这一习俗是不可能被批准为非物质文化遗产并列人世界保护名录,国际人权保护组织已经要求彻底革除求这一习俗。再如,歌舞伎是日本典型的民族表演艺术[9]。歌舞伎创立时,妇女可以参加表演,但是后来禁止妇女参加表演。歌舞伎禁止妇女参加表演,应该说是限制了妇女平等参与文化生活的权利,不符合《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际人权文件的规定。但是,歌舞伎还是于2005年被联合国教科文组织列人第三批人类口头和非物质文化遗产名录。同样是行因使文化权利而限制、损害其他人权,“女性割礼”被国际组织要求废除,而却歌舞伎却被教科文组织列人非物质文化遗产保护名录。可见,在非物质文化遗产的国际人权保护中,因行使文化权利而对于其他人权进行一定的限制,也并非一概被禁止。事实上,在被遗产委员会列人代表作名录和急需保护名录的非物质文化遗产中,有很大一部分遗产在保护文化权利的同时却限制了其他人权。{6}159关键的问题是,国际人权组织允许限制的合理范围是什么,限制标准是什么?国际法律文件对此并没有规定。这个问题在非物质文化遗产人权保护的实践运用中十分复杂。