(二)调整防卫重心
《公约》第30条中规定,“在因根据本公约确立的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的任何法律裁量权时,各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效,并适当考虑到威慑这种犯罪的必要性。”该规定蕴涵了两层含义:一是刑罚措施应当以提高社会防卫能力为主要目标;二是刑罚威慑与社会防卫之间存在变量关系,即以必要性为标准。腐败是社会机体不良反应的产物,解决腐败问题的根源在于社会制度的改革,而不是严厉的刑罚。如果说在社会转轨初期,对腐败犯罪规定死刑的做法肩负着强烈的维护特殊时期社会秩序安全的功能,那么,在转轨的深化期中,随着制度的完善,再通过剥夺生命的方式对此类犯罪进行威慑,显然是超出了犯罪的“恶”与报应之间的等量关系,属于一种不必要的报应。此外,“死刑犯不予引渡”是一个国际社会引渡合作的基本规则,死刑在贪污贿赂案件中的广泛适用,给引渡制造了巨大障碍,也使《公约》所倡导的国际合作机制难以实现。因此,应当在腐败犯罪中废除死刑的适用,这也是缔约国履行《公约》义务的必然结果。当然,在废除死刑的同时,还必须完善刑罚结构,将刑罚威慑的重心置于对腐败犯罪人所特有的犯罪动因的控制之上,通过增设罚金刑和资格刑的方式强化刑罚的威慑力,提高犯罪成本,使行为人深刻认识到行为的无价值。
(三)优化防卫手段
优化意味着对客体的识别、选择和整合。《公约》规定的防卫手段涉及侦查程序、审判程序、证据制度等多个方面,考虑到保障人权在刑事法治中的重要意义,我们认为在刑事程序机制上应采取如下优化措施:
1.建立腐败犯罪的主观要件推定规则
在刑事诉讼中,推定是指根据法律规定,从已证实的事实直接认定另一事实的存在,除非被追诉者提出反证加以推翻。犯罪的主观要件是行为人的一种内心活动,只要行为人矢口否认或拒不供认是很难直接查明的,此时,推定是证明被告人的心理状态的唯一手段。我国《现行刑事诉讼法》对腐败犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的证明是否可以采取推定的方式进行并没有作出明确不利于对腐败犯罪的控制。因此,在修改《刑事诉讼法》或制定《反腐败特别法》时,应根据《公约》第28条明确规定对腐败犯罪主观要件的推定规则,降低证明标准,减轻追诉机关的证明责任。[8]