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论动产物权变动规则的“约定例外”

  

  第三,允许债权意思主义例外并不足以危害交易安全,反而会在一定程度上平衡受让人与第三人的利益关系。否定所谓“约定例外”的最核心理由在于此规则可能会造成物权实际归属与公示的分离,最终损害交易安全。允许当事人以特约的方式变动物权是否会损害交易安全,不宜笼统论断,实有必要假设各种情形详加探讨。


  

  例一,A与B达成转让一台相机之合意,并约定,合同生效之时起移转相机所有权。在相机实际交付前,A又将该相机转让给C,并为实际交付。由于B已经合意取得相机所有权,A向C转让相机的行为系无权处分。如果C符合善意取得之条件,则仍能取得相机所有权。[33]反之,如果不承认A与B之间合意移转物权的效果,则A与C之间便是有权处分,即使C具有主观恶意,也不妨其取得所有权。因此,在允许合意变动物权的情况下,第三人只可能基于善意取得获得物权,而不承认合意变动物权的情况下,第三人恶意仍可获得物权,同时也纵容了出让人的不诚信行为。可见,允许合意变动物权,兼顾了第一买受人的利益,突出了善意取得制度的作用,平衡了三方当事人的利益。


  

  例二,A与B达成转让一台相机之合意,并约定,合同生效之时起移转相机所有权。在相机实际交付前,A又将该相机转让给C,同时也约定合同生效之时移转相机所有权。如果不承认合意变动物权的例外,B和C仅为买受债权人,且地位平等。特定物的出让人似可任选一人为给付,而对另一人负履行不能的责任。此种认识固然符合一般债法原理,但也容易滋生债务人效率违约之弊。如果承认合意变动物权的例外,则合同生效之时,B已经取得所有权。A向C转让同一标的物的行为构成无权处分。问题是此时C能否主张善意取得的效果?根据德国民法通说以及我国物权法第106条的规定,善意取得以受让人实际受让标的物的占有为条件。善意受让人未获得实际占有,则不能取得所有权。[34]而根据法国法,判断一物数卖情况下物权归属也有相应的优先权制度和公示制度加以解决。可见,在这种情况下,较之“物权形式主义”域“债权形式主义”模式,交易安全也并未受到更大的损害。


  

  四、合意对于物权变动的价值


  

  无论哪种体例,都承认“意思”是物权变动的基础。德国民法典第873条规定不动产物权变动须“权利人和相对人必须达成关于发生权利变更的合意”。该法第929条也规定“为转让动产的所有权……所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意”。德国是唯一奉行严格“物权形式主义”模式的法律体,但也将当事人间合意作为物权变动的根据。只不过,德国法又将合意进一步细分为债权合意与物权合意。瑞士、奥地利等国虽采所谓“债权形式主义”模式,但“合意”仍然具有引发物权变动要件完成的功用。有争论的是,物权变动之形式要件中(登记、交付)是否包含物权变动的合意。[35]至于在法国法和日本法所采的“债权意思主义”模式下,“合意”不仅是物权变动的基础,更是物权变动的直接根据。债权的合意本身就兼具了处分的效果。


  

  无论‘物权形式主义”还是“债权形式主义”或者是“债权意思主义”模式,合意在其物权变动中均有基础地位。这本身就说明合意是物权变动的内在根据。这样的结论符合权利具有观念性的本性,也符合私法自治的精神。同时,考虑到交易安全上的实际需要,三大模式又不约而同地引入了一定的形式要件,使物权变动得以公示于外部。尽管三大模式的形式要件效力各不不同,[36]但其立法旨趣和实际效果却又殊途同归。


  

  即使在“形式主义”(物权形式主义和债权形式主义)的立法例中,物权变动也具有一定的灵活性,并非完全按照形式要件发生效力。首先,大陆法系各国普遍承认的观念交付便是对形式要件的突破。[37]在观念交付中,除了简易交付尚有占有事实的实际移转之外,占有改定和指示交付均未发生占有事实的实际变更。既然占有并未实际移转,为何又把它们拟制为交付,使其发生物权变动的效果?对此,德国法学界的认识是,在特定物买卖时,如果取得人选定一个商品,买下来并已付了钱,通常就存在了第930条(占有改定)规定的所有权让与;因为这里买主立即成为所有权人的利益,值得保护。而出卖人则根据第930条的规定,承担保管或运输的义务。[38]本来占有改定就是一种对于交付的拟制,而在上述情况下适用占有改定,就更加具有推定或拟制的意味,因为当事人间是否有达成保管合同的意思并非是清楚明确的。此种情况下,很明显是以合意变动物权。同样,在指示交付的情形中,无论出让人向受让人“交付”的是抽象的返还请求权,[39]还是具体的请求权凭证(如仓单、提单等),都是对物权实施了进一步地抽象,是在观念层面上追求物权变动的效果,而不问是否实际转移了对物的占有。因此,所谓观念交付,实际上就是合意变动物权。只不过形式主义的法学为了保持理论的一贯性,而为合意拟制了一个交付的外观而已。[40]其次,德国民法典第929a条关于未登记海船的物权变动也是典型的意思主义模式。该条第1项规定,所有人和取得人达成关于所有权应立即转移的合意的,无须为转让未登记于船舶登记簿的海运船舶的所有权或者此种船舶的一部分所有权而交付。再次,我国土地承包经营权和地役权的变动,物权法也明确规定为采意思主义的模式,只不过又为地役权附加了一个公示对抗要件而己。[41]



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