尽管我国商标法在第31条和第41条第1款已经对在先使用的未注册商标作为商标注册的阻却事由做出了规定，但其具体适用要件如何还有待进一步明确，笔者将此作为在先使用的未注册商标保护问题的第二类情况，在下文详解。
二、对在先使用的未注册商标进行保护的制度支持与理论根据
在我国商标法律制度框架下，在先使用的未注册商标的保护之所以会成为制度设计与理论解释的难题，从根本上说源于我国商标法在商标权取得模式中选择了单一注册取得模式，商标法保护的是注册商标，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而在认可商标使用能够产生商标权的国家，在先使用商标的保护可以使用为依据确定。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法对商标进行保护，这种保护以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。因此，早期商标权取得制度也必然选择使用取得模式。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。假冒诉讼虽然有用，但是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了注册制则不然。1857年，法国商标立法推动了英国注册制的采用。1875年英国颁布了《商标注册条例》，商品商标可以通过注册获得。根据英国1994年商标法第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。[2]1994年商标法第2条第2款特别指出：“本法没有对制止未注册商标侵权或赔偿的程序做规定，但本法不得影响有关假冒的法律。”因此，英国现行商标保护方法为复合型而非选择型，将普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。从商标取得模式来说，英国实行注册取得与使用取得两种模式。
与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。[3]1995年1月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。在德国，对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用（Verkehrsgeltung）而受到保护。[4]
但直接承继了英国判例法而后又将其进一步发展的美国判例法却仍然仅以使用作为确立商标权的依据。尽管美国联邦商标法—《兰哈姆法》也规定了注册制度，但这种注册制与实行注册取得商标权的国家不同，它要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用（intent-to-use)。因此，《兰哈姆法》只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。[5]1988年经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图（bona fide intent to use）的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。[6]
无论是采使用与注册双重模式确定商标权的英国、德国，还是坚持只认可使用取得商标权的美国，在先使用的未注册商标都可以根据在先使用保护自己。但是，在坚持注册单一制的国家，[7]在先使用的未注册商标保护却成为了一大难题。为此，单一注册制国家只能在注册原则之中增加对在先使用人予以保护的内容。如，规定在先使用人有优先获得注册的权利或享有优先权，巴西商标法和葡萄牙商标法即属此例。巴西商标法虽然采用申请在先原则确定商标权的归属，但同时规定，在商标申请日或优先权日前至少六个月，善意地在巴西于相同或类似商品上使用相同或近似商标，将有优先获得商标注册的权利。葡萄牙商标法也规定，一般情况下，在先申请人获得注册商标权，但商标使用人自其商标开始使用之日起6个月内，享有申请商标的优先权和在优先权期间对他人的商标注册申请提出异议的权利。[8]乌拉圭商标法规定：“第一申请人有资格注册商标且对该商标拥有专用权，但是最先使用者可以自注册之日起两年内继续使用该商标。”[9]
综观世界各国立法，商标法对在先使用进行考虑已经成为大势所趋，这或表现为增加注册取得商标权模式的国家仍然不放弃使用取得商标权模式，而以使用为根据对在先使用的未注册商标进行保护，如英国；或表现为原来采单一注册模式的国家增加了使用取得商标权模式，并以此保护在先使用的未注册商标，如德国；或表现为坚持注册取得商标权的单一制模式的国家认可商标在先使用产生注册优先权，如巴西和葡萄牙。我国商标法究竟应该采取哪种路径保护在先使用的未注册商标，也只是路径选择的问题，无论如何它都已经无法回避对在先使用的未注册商标的保护。事实上，摆在中国商标法面前的只有两条路：要么象德国法一样，完全接纳使用产生商标权；要么采巴西、葡萄牙甚至乌拉圭的方法，在注册制模式下对在先使用给予一定考虑。笔者认为，中国商标法全盘接受使用取得商标权的路径不可取，这一方面是基于历史传统的考虑，我国一直实行商标注册取得制度，商标法律制度的通盘设计难以向使用取得商标权模式立即倾斜并迅速做出牵一发而动全身的反应；其次，我国商标法律制度起步较晚，商标主管机关以及知识产权审判机构在商标注册及审判中的经验准备尚不足以应付使用确权可能带来的纷繁复杂的纠纷。因此，我国商标法仍应坚持单一注册制模式，但对在先使用商标给予一定考虑。但笔者也不赞成巴西、葡萄牙和乌拉圭进两步退一步的做法，仅认可在先使用取得注册优先权或者在短短两年内的继续使用权。笔者更倾向于从利益衡量的角度对在先使用的未注册商标给予考虑，结合在先使用的商标与其他商标产生冲突的具体情形做出保护与否以及保护多少的决定，尤其是对在先使用的并在相关消费群体中产生一定影响的商标，给予其包括优先获得注册、阻却他人获得注册以及禁止他人使用的广泛权能。对此，笔者将在下文类型化分析中做出详证。
