诚然，现代侵权法本质上主要是救济法，着眼于对不幸的受害人提供补救而不注重制裁加害人，侵权法因此必须详细规定损害的类型及其范围，为救济提供前提。但损害概念的界定并不等于就明确了权益保护的范围。首先我们需要讨论的是，损害与法益的区别与联系。毫无疑问，侵害法益绝大多数情况下会造成损害，二者可能是一个问题的两个方面。尤其是现代侵权法是救济法，应当从损害的角度出发，规定如何填补损害的规则，从而充分地保护各种法益。但是，我们不能将这两个概念完全等同。因为，一方面，法益是损害的前提，从积极的方面界定民事权利和利益，体现民法作为权利法的特征。只有首先规定各种法益之后，才能够进一步规定侵害法益的后果，即损害。另一方面，侵害法益损害本身也可能并不必然构成实际的损害，而只是形成为一种危险，或者虽然形成了现实的损害，但损害极为轻微，并不必然导致法定的侵权责任，否则将会妨碍人们的正常行为、影响人们的正常的社会交往。尤其应当看到，现代侵权法扩大了救济范围，从现实损害向可能发生的损害，即损害预防发展，体现在传统的损害赔偿救济之外，发展到消除危险、排除妨碍请求权。侵权法的责任方式突破了损害赔偿法的范围，不仅仅以损害界定侵权法的保护范围。
以“损害”的概念来替代侵权法的保护范围，因没有区分对财产权的保护和对人身权的保护，因而并不合理。从表面上看，无论侵害的是人身权还是财产权，侵害民事权利的结果都转化为各种形式的损害，但事实上，侵权法对人身权和财产权提供的保护虽然存在共同的规则，但仍然是有区别的。因为，一方面，二者的保护方式不同，人身权很可能引起受害者精神上的损害，进而引起精神损害赔偿问题，而财产权的侵害通常不产生精神损害赔偿的后果。另一方面，在企业法人造成他人人身受伤害情况下，为保护无调节能力债权人的利益，人身伤害应当得到优先于对财产权的保护，尤其在企业资产不足以清偿全部债务时，人身损害赔偿请求权在清偿顺位上要优先于其它财产性债权，以更全面保护人身伤害受害人的利益，限制企业从事侵权危险过高的经营行为，限制银行等担保债权人无选择地资助负面影响过高的生产经营项目。[44]从今后的发展趋势来看，应当强化对人身权，尤其是对生命健康权的保护，而不能将人身权和财产权作为完全相同的保护对象来处理。从这个意义上讲，《法国民法典》1382条中单纯的“损害”概念难以体现这一发展趋势。
我们不赞成在一般条款中，通过规定损害的概念来界定侵权法的保护范围，除了上述理由之外，还具有如下原因：
第一，从立法技术层面来看，虽然在一般条款中可以规定损害，但它主要适用于以损害赔偿为中心的这种模式中，而我国侵权法就是从全面保护受害人的角度，将各种责任形态都引入侵权法，包括传统物权请求权类型。在行使排除妨害等属于物权请求权的情况下，有时并不必然产生传统侵权法意义上的“损害”，单以损害的概念加以限定，会使这类请求权失去一般条款的基础。而且，在一般条款中，如果只是单纯规定损害，而没有规定造成损害的各种前提——权利和利益，可能与责任形式的多样化发生矛盾。这不符合侵权法以多种形式保护法益的基本任务。
第二，从体系构建的角度来看，损害是对权利侵害所产生的后果，首先应当规定权利的类型，然后才能具体界定损害的范围。在这个意义上，有关损害的类型化不宜在总则中出现，应当规定在责任救济中，通常应当规定在损害赔偿一章中。因为，侵权法首先应规定如何成立责任，包括各种特殊侵权形态，在救济上具有共通性，在此之后通常统一规定有关损害以及损害赔偿的内容。所以，从体系的角度出发，欧洲侵权法原则具有可以商榷之处。
第三，随着侵权法的发展，出现了一些重要的补偿类型，如征收拆迁、高空抛物致人损害、见义勇为、紧急避险等，并不是损害赔偿，而是补偿救济问题。这些特殊的侵权或特殊的损害，显然不是“损害”的概念所能够概括的。
第四，关于损害类型的抽象规定，不能涵盖所有损害类型。例如，精神损害赔偿不同于一般的损害赔偿，精神损害具有不可计算性和实际的确定性，尤其是其具有抚慰和惩罚的功能，因此在确定损害时，应当考虑加害人侵权方式以及侵权时的主观状态，这显然与物质损害存在很大差异。实际上，诸如非财产损害（prejudices extra-patrimoniaux）等类型，法国民法上也是通过判例制度逐渐确立的，民法典本身并未提供直接的依据。[45]此外，在我国有关单行法中出现的惩罚性赔偿，其中所说的损害赔偿显然不同于一般的损害赔偿。
所以，在我国侵权法制定过程中，我们应当确立一般条款，但不宜以损害概念为中心加以展开。在此，有必要讨论我国《民法通则》第106条第2款，该条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”许多学者认为，该条实际上是借鉴了法国的模式，对侵权法的保护范围进行规定。应当说该条与法国法的规定是有相同点的，如都采取了一般条款的模式，也都是高度抽象的。但是，该条没有完全采取法国法的模式，该条所采用的表述是“侵害他人财产、人身”，重点还在权利保护的对象上，而并非将重心放在“损害”上，与法国法的模式并不完全相同。明确受保护的权利范围较之损害的概念使法官的裁判更有可操作性。我国长期司法实践的基本特点，包括在制定涉及侵权责任的司法解释时，也大都按照《民法通则》规定，注重对权利保护范围的界定。《民法通则》颁布后的多年实践也显示了这种安排的生命力和合理性。在我国侵权法立法中，应当继续保持此种立法模式的科学性，在此基础上，进一步明确各种民事权利的类型以及法益的范围。
四、侵权法一般条款中应当列举的权利范围
虽然《民法通则》第106条第2款从侵害对象上确立了侵权责任法的保护范围，但该条表述是“侵害他人财产、人身”，如何正确解读“财产”、“人身”的内涵，是长期困扰学界与司法实务界的难题。在民法通则制定时，鉴于侵权案件的类型尚不复杂，民事权利制度也有所欠缺，并未确立物权这一概念，使用“财产”这一概念主要是着眼于未来法律发展的一种合理选择。可以说，为了对将来可能出现的民事权利类型进行保护，当时选择这一简化规定以保持一定的开放性是必要的。在经过近30年的发展之后，我国民事权利体系日趋完善，尤其是随着我国司法实践经验日益丰富，侵权法的保护范围也逐渐明晰。在这样的背景下，完全照搬上述规定也便不合时宜。所以，在当前的侵权法中，有必要继续保留一般条款的模式，但应当在民法通则的基础上，将受保护权利的范围具体化、类型化。
