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规范违反说之批判

  

  但是,法益侵害说与“存在论”之间,规范违反说与“规范论”之间并不存在对应关系。


  

  首先,德国学者罗克辛主张的是法益侵害说,但是其方法论却是新康德主义的“规范论”。罗克辛在方法论上反对存在论的立场,采取新康德主义方法二元论的路线,认为刑法体系不能够根据“存在的既有事实”而建构,只能够从刑法的目的设定当中建构起来。他认为刑法体系是一个评价体系,这个评价体系只能够从另一个评价体系推导出来,而不能够求诸存在体系。[17]在这一方法论立场上,罗克辛与雅科布斯及周光权并不存在分歧。分歧在于如何理解借以推导出刑法这一评价体系的另一个评价体系—刑法背后的刑事政策。罗克辛认为,“刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的任务,刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活,享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由。……因此,刑法的任务就是法益保护。”[18]从法益保护的刑事政策出发,可以推出,不法就是通过实现一种不允许的风险来造成对法益的损害;并且,从法益保护思想出发还能够得出客观归责理论:只能将造成或实现了一种不允许风险的行为归责于行为人。总之,罗克辛从其法益保护的刑事政策出发推出了其法益侵害说。


  

  可见,一方面,罗克辛主张新康德主义的规范论,另一方面又主张法益侵害说。并不像周光权教授所讲的法益侵害说“显然”以存在论为前提。


  

  进一步来说,之所以会有这样的误解,是基于他对法益概念的片面理解。实际上,根据法益与实定法的关系,可以将法益概念分为先法性法益概念、宪法性法益概念、后法性法益概念三大类。后法性法益概念认为,法益是通过刑法建构的,是刑法规范已经保护的范畴,从刑法规定的行为构成中可以发现法益概念;先法性法益概念强调,法益是一种先法范畴,立法者制定法律之前就有预先给定的法益存在,法律只能够发现它不能够创造它;宪法性法益概念将法益置于宪法之后,刑法之前,法益不是由刑法来建构的,它应当在宪法的框架内进行讨论。[19]显然,这种先法性法益概念是以存在论为前提的。周光权所讲的法益侵害说以存在论为前提的观点,对于先法性法益概念是正确的。但是,后法性法益概念完全由刑法建构的,它来源于刑法规范,是一种规范论(方法二元论)意义上的法益概念。罗克辛采取的是宪法性法益概念,这种法益概念是从宪法框架中推导出来的,也是一种规范论(方法二元论)意义上的概念。所以如果全面地理解法益概念的三种类型,就不会得出法益侵害说是以存在论(方法一元论)为前提的片面认识。



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