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民事诉讼中的摸索证明探析

  

  如前所述,传统辩论主义对当事人主导民事诉讼证据提供的绝对化要求导致了只有对其予以修正,增强法院在证据提供上的主动性后,大陆法系国家和地区民事诉讼中才可容下摸索证明。而这一难题在我国职权探知主义诉讼模式下则可化为无形。也即对于当事人提出的摸索证明,如果法院通过审查认为其具备合理性,同时符合《证据规定》15条或第17条规定之情形,即可开启证据调查程序,若相关证据由对方当事人掌握,即可要求对方提出,或采取一定强制措施予以调取。如果对方当事人不予配合,则可依据《证据规定》75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”之规定,将对方当事人妨碍举证的行为与裁判结果相挂钩,对妨碍人实施妨碍举证行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减。可见,在《证据规定》明确了法院查证范围的前提下,摸索证明的确立则可为法院查证的具体运行提供可行的径路,从而使得法院的查证行为更具合理性和可行性。


  

  (三)摸索证明与证据保全的协作


  

  证据保全,是指在诉讼前或诉讼中,在法定的情形下,法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据加以固定和保护并进行调查的程序。我国一直以来将证据保全的功能界定为保护和固定相关证据,为将来法庭调查中的举证和质证提供保障。相关立法亦秉承该认知,《民事诉讼法》第74条和《海事诉讼特别程序法》第62条均将证据保全看做一种一般情况下法院根据一方当事人单方申请(即不须双方当事人参与)所采取的保存或固定证据的措施。这一观念尚处于对证据保全认识的初级阶段,即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用。[13]随着对证据保全认识的不断深入,人们逐渐意识到,证据保全除可以消极固定证据外,法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查,从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适地进行诉讼,以达到审理集中之目的。[14]易言之,即将证据保全程序从一种消极的保存程序发展为一种积极的先期证据调查程序,从而得以对事实予以确定。证据保全的结果与本诉讼所进行的证据调查具有相同的效力,如在证据保全过程中对证人进行了询问,则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。从大陆法系国家证据保全的发展趋势来看,有逐渐凸显该机能的倾向。如《德国民事诉讼法》上的证据保全部分原名为“证据保全”,1990年修改后将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前,并将本部分更名为“独立证据程序”,从而显现出证据调查的意味。而我国对证据保全功能定位的滞后也给司法实践带来了诸多不便,如在通过不具证据调查性质的证据保全行为对病危的证人进行询问并制成笔录后,在庭审的证据调查阶段仍应对证人进行询问,否则即不能作为认证的依据,若证人在此之前死亡,则对于该证人的证言即不能进行当庭质证,这必然会影响法庭调查的效果,进而损及认证结果的正当性。



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