有学者十分深刻地指出,“依据基本的民诉法理,人民法院制作的生效法律文书所确认的民事权利属于当事人可自行处分的私权,故在义务人不履行给付义务时是否申请人民法院强制执行,理应由权利人自己决定。就此而言,民事执行程序之开启乃应以当事人提出执行申请为前提。但若仅将当事人申请执行作为开启执行程序的唯一方式,显然不能满足我国民事执行工作的实际需要,且会给人民法院民事执行工作的开展和当事人合法权益的保护带来不利影响。而确立移送执行制度,将其作为我国民事执行程序的例外启动方式,则不仅能在一定程度上克服上述缺陷,而且有利于及时实现特定类型案件中当事人的合法权益。细究《执行规定》第19条之内容,可以看出,能够适用移送执行机制的案件基本上限于和当事人基本生活最为密切且若不及时执行将会严重危及当事人基本生存的案件,这显然是符合设置移送执行机制之宗旨的。”[18]
民诉法关于“可以由审判员移送执行员执行”的规定,蕴含着主动执行与能动性的因子。主动执行正是在依据上述法律与司法解释的相关规定,遵循民事执行法理的基础上所作的重大创新。首先,执行程序的启动是在征得权利人同意的前提下进行的,因此主动执行并不违背当事人的意思自治。其次,主动执行是以更为积极、更加快捷的方式来推进执行程序,以最大程度地实现生效裁判所确定的权利。民诉法第216条第二款规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。”执行人员通过及时采取强制措施,可以有效防止和避免债务人转移财产,从而保障债权人权利的实现。最后,启动执行程序之后,对需要采取查封、扣押、搜查等所有强制措施时,并不以当事人申请为前提,而应由法院迅速及时、积极主动而为之。
(三)解决“执行难”的现实需要
严格来说,“执行难”是指被执行人有履行能力,但由于种种原因却得不到执行的情形。因此,我们不能把所有“拿不到钱”的情形都称为执行难,而应当将“执行难”与“执行不能”合理区分开来。当前的“执行难”具体表现为“四难”,即被执行人难找、被执行人财产难寻、应执行财产难动、协助执行人难求。尽管“执行难”是社会问题的综合反映,彻底解决“执行难”有赖于我国政治文明的逐步发展,市场经济体制的进一步健全,全社会法制观念的进一步增强以及国家各项管理制度的进一步完善,但在当前,通过主动执行制度来强化执行措施,加大执行力度,仍不失为有力缓解“执行难”的一剂良方。
主动执行强化了法院的财产调查权,有利于解决财产难寻的难题。但在实践中还存在一些错误的认识,如有人根据现行民诉法第64条规定的“谁主张谁举证”的原则,以及第233条规定的申请人在发现有其他可供执行的财产时的随时请求执行权,认为申请执行人应负提出证据证明被申请人有履行能力的责任,[19]并认为申请人负举证责任可以防止当事人无理缠诉,有利于提高执行效率,是解决执行问题的有效手段。对此有人认为,这“在理性上,可能是受审判方式改革的影响,将强化当事人举证责任的经验移植到执行工作中,也可能是诉讼模式由职权主义向对抗主义靠拢之趋势在执行领域的反映。”[20]然而,上述观点是难以成立的。首先,如前所述,执行行为具有行政的属性,执行机构应该积极主动为之。其次,执行程序启动后,除申请人明确表示放弃权利外,执行机构始终是程序进程的主导,无论是调查取证,还是执行措施的选择与运用,以及执行的中止与终结,都是依执行机构的单方判断而作出,因而当事人只是依法定义务被动地接受协助和配合,当然也就谈不上举证责任的承担问题。最后,要求权利人承担举证责任产生了相当大的弊端:一是直接侵害了申请人的合法权益,极可能使其求偿权落空;二是为执行机构怠于履行职责提供了合理的借口;三是放纵了债务人的赖债行为,阻碍了商品交易的正常运行。