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能动司法与主动执行

  

  笔者基本赞成第三种观点。司法权说是以我国现行的执行制度为依据的一种认识。其基本的理论逻辑是,人民法院是行使国家司法权的机关,而民事执行程序与诉讼程序均规定在民诉法中,执行权由法院来行使,因此执行权是司法权。但民事执行权不一定非要由法院来行使,执行程序也可以不规定在民诉法中,因此这种观点并不具有充分的解释力与说服力。行政权说认识到了执行行为所具有的行政属性,但却忽略了执行救济行为所具有的司法权属性,因此存在以偏概全的不足。折衷说则正确区分了执行行为与执行救济行为的不同性质,有利于从理论上把握两种不同行为的差异,在制度上更好地优化审判权与执行权的配置,即审判职能由审判机构来处理,执行职能由执行机构来实施。从实践来看,强制执行行为中的“调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等,这些工作所体现的职权不是司法权,而是行政权”。[12]


  

  域外强制执行的制度与实践也支持这一观点。如日本《强制执行法》规定,“民事执行,根据申请,由法院或者执行官实施。”“当执行官执行职务受到抵抗时,可以采取强制措施排除其抵抗,或者请求警察予以协助。”[13]德国的执行行为也被当成行政活动来看待。审判与执行是分离的,执行机构负责实施执行,执行中的实体问题则由执行标的所在地的法院管辖。在执行活动中,法院仅仅是协助执行的机关之一,警察也会依法协助执行。[14]法国从1993年起实施执行法官与司法执达员制度。司法执达员不是法院的工作人员,而是负责执行的司法助理人员,对执行事务具有垄断权。[15]依据《俄罗斯联邦执行程序法》的规定,俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局的司法警察负责强制执行法院裁判和俄罗斯联邦其他机关的裁决,司法警察归俄罗斯联邦司法部序列。[16]美国的执行工作由地方或联邦执行官来完成。联邦司法部内设联邦执行官署(United States Marshals Service),联邦执行官署的最高领导为执行法官总监,由总统根据参议院意见任命。地方执行官由公众选举产生。可见,执行权也是行政权。[17]综上所述,对于民事强制执行程序中的执行行为,可以认定其具有行政权的属性,应该具有一定的主动性。


  

  (二)现行法律上的相关规定


  

  我国现行民诉法第212条第一款规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行”。由此可见,在我国的民事诉讼中,人民法院可以不待当事人申请而主动将生效裁判依职权移送执行。根据1998年最高人民法院发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第19条第二款的界定,可由审判员移送执行的生效法律文书具体包括以下三种:(1)发生法律效力且具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书;(2)民事制裁决定书;(3)刑事附带民事判决、裁定、调解书。



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