主动执行的“主动”贯穿于执行的全过程。具体而言,在执行程序启动环节,对业已生效并超过履行期限且债务人没有自觉履行的法律文书,在事先征得债权人同意的前提下,由审判庭主动移送执行庭立案执行,无需等待债权人另行申请。在执行过程中,执行机构根据案件的具体情况,主动采取合适的执行方式,积极推动执行进程,以最大限度地保障执行到位。有论者曾将主动执行概括为“四主动”,即主动告知、主动征询、主动启动与主动推进。主动告知是指在审判程序的案件立案阶段,立案庭向当事人送达“诉讼须知”时即主动告知日后对符合主动执行的案件,经权利人同意,法院将直接启动执行程序而无需权利人申请。主动征询是指在结案阶段,审判庭向当事人送达文书时,主动征询当事人是否同意由法院主动执行。主动启动是在执行立案阶段,权利人同意由法院主动执行的,在裁判文书生效并过履行期限后,义务人尚未履行的,法院将主动启动执行程序,由审判庭直接办理执行立案手续。主动推进是指在执行程序中,法院主动开启调查、控制、处分被执行人的财产等相关程序,穷尽执行手段,尽量实现债权人的权利。[9]笔者认为,在立案阶段,裁判结果尚未可知,此时“主动告知”有“先入为主”之嫌,既缺乏客观的基础,又可能对某方当事人形成不当“威慑”,有失公允,因此不宜推行。至于审理过程中的“主动征询”,虽然具有一定的合理性,但此时案件尚未进入执行程序,“主动征询”在性质上也不属于执行行为,因此难以归入主动执行范畴。而“主动启动”与“主动推进”均是在民事执行阶段人民法院采取的积极手段与主动措施,是名副其实的“主动执行”。如对具备履行条件而拒不履行债务的义务人主动采取限制出境、在媒体上公开曝光、在征信系统中记录欠债信息以及法律规定的其他措施,督促其履行义务。对暂不具备履行条件的,应主动引导当事人达成和解协议;案件因各种干预而难以执行或者可能影响社会稳定的,则启动执行联动机制来加以解决。
由上可知,主动执行的“主动”不是法院的盲动与乱动,而是在遵循司法规律,充分尊重权利人意志的前提下,由人民法院主动征求权利人意见,积极采取执行措施,以最大程度地保障生效法律文书确定的权利得以实现,是“被动基础上的主动”,是值得肯定的“能动”。
三、主动执行的根据
(一)执行行为本身即具有主动性
我国通说认为,民事执行权是国家权力的一种形式。[10]但对民事执行权应当如何定性,大致存在三种不同的观点:[11]一是司法权说。认为执行行为是国家司法机关实施的强制行为。我国的民事执行由法院实施,因此民事执行权是司法权。二是行政权说。该说认为,执行行为的目的不是解决当事人之间的民事纠纷,而是实现生效裁判文书所确定的权利。执行权具有主动性、非审判性,执行追求迅速、及时和连续性,与以被动性、中立性、裁判性为主要特点的司法权存在重大区别。从实践来看,法院在执行程序中主要实施的是具有行政权属性的行为,因此执行权是行政权。三是折衷说。认为在民事执行中包含了两种不同性质的行为—执行行为与执行救济行为。前者是执行机构依据执行名义采取查封、扣押、冻结等措施强制债务人履行,具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的特点。后者涉及的是执行程序中的争议,是为解决争议而实施的行为,同样具有司法权的被动性、中立性、平等性之要求。因此,执行行为本身具有行政权的属性,而执行中的救济行为则具有司法权的属性。