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居间合同中的双边道德风险

  

  第一种观点认为,居间合同中如果有禁止“跳单”的条款,则委托人无其他选择,只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同,其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任,排除了委托人的主要权利,因此根据《合同法》第40条的规定,该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。[37]


  

  第二种观点认为,居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项,就应认定为有效。[38]因此,禁止“跳单”条款作为违约责任条款,应受法院保护。在法院审理的一起案件中,姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》,约定自委托期限内或其届满后6个月内,若与中介商介绍的买方成交,或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交,委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后,姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议,中介公司发现后诉至法院,法院支持了原告的诉讼请求,判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。[39]


  

  第三种观点认为,委托人避开中介机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同,“在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第2款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点,例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”


  

  第四种观点认为,禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款,是指中介公司履行带看房的报告义务后,委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金;并不是指中介公司只要参与交易,无论成交与否,均可获取佣金。[41]因此,委托人如果没有逃避佣金的恶意,即使绕开居间人与第三人订立合同,也不构成违约。


  

  笔者认为,在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时,首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述,委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后,容易诱导委托人的机会主义倾向,既要获取合同利益,又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款,其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为,并未违反《合同法》第52条及第53条的规定,不存在《合同法》第40条的适用问题,因此上述第一种观点难以成立。


  

  上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款,但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金,不仅需要委托人的违约行为成立,而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失,自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后,又与C中介公司签订了另一份居间合同,最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约,但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥),违约金就不能根据佣金来计算,其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。



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