其次，本案中确定的1000万元的损害赔偿，其指向的损失究竟为何不甚明确，再加之学说中就合同解除时的损害赔偿范围多有争议，{17}本案所确立的合同解除情形之损害赔偿与违约金的调整方法也面临一些困难。原因在于，未明晰合同解除情形之损害赔偿所涵盖的范围，就无法厘清违约金所指向的损害与损害赔偿所指向的损害是否存在重复填补的问题，因而也就无法就两者作出调整。因此，合同解除时的损害赔偿究竟是否包含了违约损害赔偿，尚须学说和案例的进一步积累。
最后，本案中约定的违约金，究为惩罚性违约金抑或赔偿性违约金，尚有不同理解之可能。依本案系争合同的约定，合同条款中的用语是在约定的违约金之外“并且赔偿”办公楼重置费等损失。若将其理解为惩罚性违约金，亦未不可。由于此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或请求不履行所生之损害赔偿。{18}若如此解读本案约定的违约金，本案中的损害赔偿与违约金就得以并存。当然，惩罚性违约金的约定是否合法有效，亦有可能援引《合同法》第52条等，通过无效等制度来规范此类条款的效力。但是，法院判决理由中并未涉及惩罚性违约金是否有效的判断，而是围绕合同解除后能否要求支付违约金做出判断。这是值得商榷的。也就是说，如果要否定本案的违约金请求，否定违约金条款本身的效力，更具有说服力，亦不至于对多数学说和传统实践造成极大的冲击。
正因为该案判决存在着上述诸多问题，姑且不用说《公报》刊载的裁判摘要的简单解读（即合同解除后不得要求支付违约金）难以获得法律共同体的认同，即使将本案的“指导效力范围”做限定性解读后（即本案实质上是针对合同解除情形之损害赔偿与违约金的关系所作的判决），要获得法律共同体的共同理解和承认，也是颇有难度的。因此，本案判决能否形成具有一定约束力的“先例性规范”，尚待今后作进一步观察。{19}当然，本案中所涉及的合同解除情形之损害赔偿与违约金之间的关系，作为学说中容易忽略的问题被揭示出来。在问题意识方面，该判决仍具有非常积极的意义。
【作者简介】
周江洪，单位为浙江大学。
【参考文献】{1}案件详情参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期。
{2}一审法院认为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同；二审法院未就此作出判断。此处略过。
{3}关于《公报》案例的地位，可参见傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题—以民事司法的技术为视角》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
{4}在这点上，一审法院援引了《
合同法》第
94条第1款第4项的法定解除条件肯定了当事人的解除权，实难赞同。二审法院纠正了一审法院的这一错误，虽未直接援引《
合同法》第
93条第2款，但其判决理由称“依据双方合同约定”，表明二审法院认为其并非为《
合同法》第
94条的法定解除，而是该法第
93条规定的约定解除条件成就。二审法院的说理值得肯定。
{5}参见王利明：《
合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第701页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第348页；崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2010年版，第351页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第287页。
{6}张驰：《违约责任条款地位论》，载《法学》2004年第12期；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第280、348页；崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2010年版，第351页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第287页。法发[2009]40号第8条也持该见解。
{7}姜强：《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008年6月19日第6版。持反对意见的少数学说则认为，既然违约金是以有效合同的存在为前提，如果合同已经解除，则当事人之间只能产生恢复原状的义务，合同因解除而溯及既往地消灭，合同自订立时起失去效力，违约金条款也失去效力，当事人无权请求支付违约金。参见尹显忠主编：《新
合同法审判实务研究》，人民法院出版社2006年版，第295页。
{8}案件详情参见《公报》2006年第6期。
{9}案件详情参见《公报》2010年第8期。
{10}涉及合同解除与违约金责任之间关系的《人民法院案例选》刊载“农工商超市（集团）有限公司诉上海伊塔纳旅游用品有限公司房屋租赁合同纠纷案”（《人民法院案例选》2007年第3辑第173页，以下简称“农工商超市案”）、“上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案”（《人民法院案例选》2007年第2辑第312页，以下简称“避风塘案”），“北京强佑房地产开发公司诉邱淦青不按期支付购房款请求解除房屋买卖合同并支付违约金案”（《人民法院案例选》2006年第1辑第156页，以下简称“强佑房产案”）等三则案件都肯定了合同解除与违约金责任并存。
{11}参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载《法学》2010年第2期；大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第318页。
{12}大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第324页。
{13}参见柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第280页。
{14}参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第344页。该作者进一步指出，此时应当优先适用违约金请求权。
{15}实务中也有法官从《
合同法》第
97条寻求合同解除时违约金责任得以并存的依据，认为在我国合同法理论和实践都将赔偿性违约金的性质定为损害赔偿的预定的背景下，《
合同法》第
97条规定的“赔偿损失”本身就隐含了合同解除时的违约金支付可依该条请求，参见姜强：《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008年6月19日第6版。这一解读本身也表明，该条中规定的“赔偿损失”与违约金之间的关系会成为问题。
{16}法发{2009}40号第8条也规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”该规定本身也表明，违约金数额的调整，法院不得依职权行使。
{17}例如，王利明教授认为解除合同与损害赔偿并存时，该损害赔偿除了包括因不履行合同义务所致的损害，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿以及因当事人信赖合同能够成立并得到履行而产生的费用，但不包括可得利益赔偿，参见王利明：《
合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页；韩世远教授则认为，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿，以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿（信赖利益、固有利益），但由于债权人自己债务的解放而获取的利益，须依损益相抵规则从中扣除，参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第278、279页。
{18}韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第342页。
{19}日本有学者认为，要形成“判例法”，需经判例和学说的互动而形成。通常来说，通过判例评释等各种方法，就判例做出解读，某种特定的“理解”逐渐成为最为合理的、共通的理解而得到法律共同体的承认，此时开始，该判例才作为先例而发挥其功能。即作为裁判规范拘束法官和当事人。这也正是判例得以形成判例法，进而发挥事实上的拘束力的本质所在。参见大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第319页。
