（二）财产损害的实质判断采取整体财产说
学界一般认可诈骗罪的客观构造是欺诈行为→认识错误→处分财产→财产损害，即诈骗罪的既遂需要对方遭受财产损害。问题是，是否任何违背物主主观意愿，由欺骗引起的财产转移都属于诈骗罪既遂所必备的财产损害？例如，被害人想买张大千的画作，而行为人故意将等值的齐白石画作说成是张大千的，而将其卖给被害人的，能否认定为存在财产损害从而成立诈骗罪？在德国，盗窃罪是针对所有权的犯罪，只要取得了对象物即告成立；而诈骗罪是针对整体财产的犯罪，要以财产损害的发生为要件[8]，理论上也认为，诈骗罪是针对被害人“净财富”（net wealth）[9]所实施的犯罪。而在日本，并未将诈骗罪规定为针对整体财产的犯罪，而是与盗窃罪一样规定为基本的取得罪，因此，类似案件是否构成诈骗就存在着整体财产减少说和个别财产减少说间的对立。按照这样的概念区分，德国是在立法上认可了整体财产减少说并为学说所支持。据此，如果被害人“净财富”没有受损，就没有刑事责任。这意味着仅仅干扰了被害人的商业自治不足以构成诈骗罪。这一重要原则以否定式表述为，刑法不保护以自认为适当的方式处置自己财产的自由。[10]而与此相对，普通法可谓是实实在在地保护这种自由、或者说是保护商业自治权的，这是普通法的宗旨之一。[11]这也可以说是采取了个别财产减少说的思路。
实际上，以上问题涉及到财产处分自由是否属于财产法益的内容之一的问题。如果结论是肯定的，则对财产处分自由的侵害亦是侵害了本罪的法益，从而应该构成诈骗罪，那就会倾向于英美的实践[12]。而笔者则认为，财产处分的自由不宜理解为财产权本身的内容或者是诈骗罪的保护法益，所以，虽有欺骗行为，但支付了物有所值的商品或对价时不应认定为诈骗罪，这既是刑法谦抑原则之下的结论，也有助于促进市场经济本身的自律和健康发展。确实，如果在市场经济的发达阶段，就应该将是否实现了实体上的商业正义的判断交给市场本身，而刑法则要为商业自治权提供充分的保障；但在市场经济才刚刚起步、尚欠发达的阶段，如果放弃实体性判断在诈骗罪等认定中的限缩作用，而将之归结于市场的自律，不但会导致在依然缺乏起码诚信的中国诈骗类犯罪的处罚范围过宽，而且也无益于市场经济向正常的轨道发展。因此，在中国现阶段，坚持被害人的“净财富”是否受到了损失的实体判断，将是否存在整体上的财产损害作为诈骗罪既遂与否的标志，是务实的态度。
不过，这里还涉及一个“净财富”也就是“整体财产损害”如何计算的问题。应该说，对于“净财富”的分析，必须在“经济现实”而非法律的权利义务的基础上得以深入进行。“如果考虑购买者（消费者）民法上的权利，诈骗交易不太可能影响到被害人的净财富，因为他们可以主张退货和要求被害人赔偿。仅仅考虑被害人法律上的权利，将忽视为弥补诈骗损失和主张法律权利的开销。”[13]可以肯定，“在民事上存在着通过被害人保护或者第三人保护的制度而能回避损害的方法时，这并不能成为否定财产犯成立的根据。”[14]在民法上诈骗的被害人虽能取消意思表示，也不会说在刑法上就不成立诈骗罪了。可见，在私法上通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损害。在此，虽然肯定了被害人获得了通过民法与刑法的“双重法律保护”，但如果否定了财产犯成立的话，被害人的保护就会遭到决定性的抹杀。
在主张“是否存在财产损害需要按照整体财产做实质判断”时，需要明确其适用范围，即这样的论断是仅适用于诈骗罪以及敲诈勒索罪等交付型犯罪，还是也可以适用于盗窃罪等夺取型犯罪[15]？例如，看到他人办公室中自己所需的高价外文书而偷偷拿走并原价留下书款，或者是看到他人新买的高档手机心生喜欢而偷偷拿走并按市价留下价款的，是否构成盗窃罪？从理论上讲，上述行为仍然侵犯了他人对财物本身的占有权以及所有权中的使用、收益、处分等权能，从而也就侵犯了所有权的整体，不管是将盗窃罪的法益理解为本权说还是占有说，这样的行为都可能构成犯罪。但是，这可能导致盗窃罪的处罚范围过宽。我国刑法关于财产犯罪的成立条件要严于德日等国，刑法适用解释也应按照限制处罚范围的政策思想，严格界定盗窃罪的成立范围。因此，需要对以上的本权说或者是占有说做实质性的限定，因为只有侵犯了本权或者是占有而致使他人受到了实质上的财产损害的，才能成立相应犯罪，并根据损害的情况计算犯罪数额；只是是否造成财产损害需要以行为完成之后为判断标准，而不能以案件处理时为标准，否则，在行为人控制财物之后又马上将原物送回的就会被认为不存在财产损害，但这不符合理论上的通说。之所以盗窃的同时留下对价的不成立犯罪而盗窃控制财物后马上返还原物的却成立犯罪，是因为前述的行为实际上不具有非法占有的目的，而后者则存在非法占有目的。所以，在认为此种主观上的“非法占有目的”属于主观违法要素的前提下，就可以认为后者的危险性要重于前者，从而就有动用刑法的必要。所以，偷走他人财物而留下对价的行为就不同于既遂之后返还财物的行为，其应该以“被害人的整体财产并无损失”为理由否认盗窃罪的成立。这与前述诈骗罪的“整体财产说”的立场是一致的。也就是说，在我国，不单是诈骗罪等交付型罪要求财产损害，盗窃罪等夺取型罪也同样需要财产损害。而在是否存在财产损害的判断上要坚持实质性的标准，采纳整体财产说。
（三）被害人同意对实质财产损害判断的影响
在存在真实的被害人同意时，并无实质性的财产损害。如经被害人同意而毁坏了其财物的，不构成故意毁坏财物罪；被害人知道行为人在行骗，却仍基于怜悯或者基于其他原因而给予其财物的，充其量仅成立诈骗未遂；问题是，存在形式上的被害人同意场合的处理。比如著名的“托普洛斯基案”。托氏想从一家包装公司偷一些肉制品，遂找该公司一名新职员杜兰合作，因为杜欠他的钱。杜向公司经理报告了托氏的犯罪意图，经理指示杜假意合作，并与托氏密切接触。他们让杜把4箱肉放在厂房的装卸台上，托氏冒充卖肉的客户，开着自己的货车来到现场，像其他客户一样，将箱子装上货车后开走。尽管装卸处主管显然不知道这是一个圈套，但公司经理却一直在监控。托氏将货车开走后不久就被捕。[16]在此案中，能否以盗窃罪或盗窃未遂追究犯罪嫌疑人的刑事责任？在笔者看来，尽管嫌疑人本身具有人身危险性，但既然被害人的财产并未受到现实的侵害，甚至没有被现实侵害的危险，那么就不能认定行为人构成盗窃罪。这时，就需要对财产权侵害做出实质性的评价，不能简单地用被害人同意来否定定罪，而必须通过实质判断法益侵害即财产损害的有无及其危险性来确定刑法介入的必要性。
不过，主张存在形式上的被害人同意时不成立财产罪（至少是既遂）是有条件的，即被害人所作出的同意不存在认识错误。如被害人因受欺骗等导致认识错误而做出同意，则该同意存在瑕疵，此时的财产转移仍应被评价为财产损害，相应的行为仍可能构成犯罪。
二、刑法介入财产权保护的平衡基点
刑法介入财产权保护，除了必须具备实质上的财产损害，还需在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡。
