二、数罪并罚制度中的死缓适用规则之检讨
如何在数罪中贯彻罪责刑相适应原则，这是数罪并罚（日本称之为合并罪，而德国称之为实质竞合）制度的目的诉求，这一目的诉求不仅决定着数罪并罚原则的建构与适用，而且影响着刑法规定不明确之时，法官对数罪并罚原则适用的解释。但从中国刑法规定以及相关的刑法解释而言，我们并没有很好地体现这一点，因此，有给予反思的必要。
刑法对数罪并罚原则的不明确设定以及学界对此定位中的偏差，这是造成数罪并罚案件中死缓适用随意的“罪魁祸首”。我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”可见，我国《刑法》第69条关于限制加重原则的规定，明确地将死刑、无期徒刑排除在外。但刑法对于判决宣告中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当按照什么原则实行并罚并未做出明文规定。对此，我国刑法学界一般认为，在这种情况下应采取吸收原则。吸收原则是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其中较轻的刑罚，被最重的刑罚所吸收，不予执行。按照学者的归纳，在我国刑法中，适用吸收原则的有以下两种情形：其一，判决宣告的数个主刑中有数个死刑或者最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或者其他主刑。其二，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，仅执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑或者其他主刑，也不能将两个以上的无期徒刑升格为死刑。[3]至于为何要采用吸收原则，国内学界并没有说明，日本学者的一段论述可以作为证成理由：“处以死刑或者无期的自由刑时，进而科处其他的刑罚，对受刑者是过于酷苛的，而且，一般也是无意义的。”[4]毫无疑问，这是一种遏制重刑的刑法立场，笔者对此并不持有异议。
遏制重刑与反对滥用死缓并不矛盾，我们不能因遏制重刑的需要而滥用死缓，因为滥用死缓不仅不能达到遏制重刑的需要，反而会导致刑罚目的实现不能。问题只在于，我国刑法所规定的数罪并罚制度是否给法官留下了滥用死缓的制度空间？不难看出，我国刑法在数罪并罚中死刑与无期徒刑的适用上就存在着不明确之处，而学界对此问题的定位也没有关照到刑法分则具体罪名法定刑设置的特殊性，并不全面。一方面，在数罪的宣告刑均为无期徒刑或者死刑的情况下，我们必须坚持吸收原则，并无法将两个或两个以上的无期徒刑升格为死刑。另一方面，从刑法分则具体罪名的法定刑设置来看，绝大部分死刑罪名的法定刑都是一种死刑与无期徒刑并存的格局，并且我国《刑法》第48条还独特性地规定了死缓制度，以减少死刑的适用。这就给其他罪名之存在影响死刑罪名之宣告刑提供了规范空间。更为具体地说，其他罪名的存在可以影响到法官对死刑或死缓的选择，否则，就可能存在着罪刑不均衡现象。举例来说，甲和乙都实施了一个应当被判处无期徒刑的犯罪A，此外，甲还实施了另外一个可以被判处无期徒刑的犯罪B和可以判处10年有期徒刑的犯罪C，除非A罪的最高法定刑为无期徒刑，否则以吸收原则对甲判处无期徒刑，就会面临着刑法不公的诘难。更为重要的是，司法实践中法官在死刑与死缓之间左右为难甚至使滥用死缓的现象较为严重，[5]而问题的成因则在于死缓适用标准的不明确，这在数罪并罚案件中体现得尤为明显。数罪并罚从反向上意味着行为人的违法性大小与有责性大小胜过同种单独犯罪，以李昌奎案为例，本案既构成故意杀人罪，又构成强奸罪，同时，还实施了两个单独的故意杀人行为，这一数罪案件就比药家鑫案那种单一的故意杀人的违法性与有责性大小要大得多。这主要是从罪数上进行评价的结果，而不是刑罚评价方法的结论，可谓是罪行滔滔。但是，如果我们不把其他罪名作为死刑罪名之宣告刑选择的参数之一，则会出现这样的司法怪圈：犯罪危害重者反而被判处死缓，危害轻者却被判处死刑。因为数罪并罚需要对各个犯罪进行单独评价并得出量刑结果，然后再以吸收原则湮没其他犯罪的量刑结果，而单独犯罪则可能因情节特别严重或后果特别严重而直接被判处死刑。这是不正义的。
