为了从源头上防止网络视听所可能导致的种种社会问题,《规定》对于网络视听采取“高门槛式”的许可制,其背后固然隐藏着相关职能部门试图通过“许可证”管制之严格筛选,以图“一劳永逸”解决网络视听所带来种种负面影响的那种“一厢情愿”的想法。不过,由于这种“许可证”式的管制,其在客观上必然会干预到人们从事网络视听行业的营业自由,并且也会造成一般公民藉由网络视听之方式所带来的表达自由、获取信息自由、文化自由(如受教育的自由)、个性自由(如个性形成自由)以及监督权(如通过网络视听的方式行使申诉、控告、检举等权利)等的行使障碍。因此,《规定》一经出台,有关的争议就不断。2009年,广电总局依照《规定》大规模关闭视听网站的事件甚至被评为“2009年中国十大宪法事例”之一。
从宪政主义的立场上看,要剥夺或限制公民的基本权利,这显然是件非同小可的事。一般来说,对于基本权利的剥夺或限制,至少必须同时具备两个条件:第一,是否具有合宪的目的,亦即其积极介入的正当性基础何在。第二,手段是否必须且适当。那么,我国网络视听的管制举措是否具备了这两个条件呢?对此问题,笔者将于下文缕析之。
二、有关管制目的的宪法分析
英国着名法理学家尼尔·麦考密克曾经说过:“就出台法案、做出行动、提出主张和予以反驳这些活动来说,公众都需要就他们的所作所为提出法律上的理由。”[3]对于网络视听进行管制,由于其客观上必然会对人们在宪法上所享有的多种权利形成妨碍,因此上述规定若要通过宪法的审查,其立法的目的必须要满足宪法上对基本权利进行限制的条件。
对于我国网络视听进行许可证式管制的目的,《规定》的第1条给予了解释,是为了“维护国家利益和公共利益.保护公众和互联网视听节目服务单位的合法权益,规范互联网视听节目服务秩序,促进健康有序发展”。但是,这个管制目的显然有点宽泛,且含糊不清。实际上,根据广电总局和信息产业部负责人就《规定》答记者问,出台《规定》的原因是因为近年来“不少含有淫秽色情、暴力低俗内容的节目和侵权盗版节目在互联网上肆意传播,严重污染了网络环境,影响了未成年人的健康成长,损害了互联网视听节目服务业的长远发展”。因此,“为促进互联网视听节目服务业的健康繁荣发展,满足人民群众日益增长的精神文化需求,打击违法视听节目在网上的传播,维护公众特别是未成年人享有丰富多彩、健康有益网络文化的权利,保护着作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益,根据广大人民群众的呼吁和要求,广电总局和信息产业部近日联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》。”[4]