此外,对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲,网络的外部性越强,交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强,交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础,然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易,并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单,但如果要进行定量分析,数据要求就会很高,而现有的模型并不完善,使得出现差错的几率非常高。[25]对此,很多学者都感叹,对于双边市场价格结构的分析非常困难,而得出的结论都比较模糊,没有普遍意义。[26]也就是说,如果要对双边市场下相关市场进行精确界定,需要准确衡量交叉网络外部性的强度,但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设,个案性的结论较多,规范性的结论还没有。[27]
由于这些难题的存在,原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位,相关企业才需要承担比一般企业更多的责任。
在“百度案”中,原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法,更没有按照SSNIP法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章:一是百度网站发布的公司新闻《百度Q3客户数欲破20万大关,付费搜索增长稳健》,二是《中国证券报》2008年9月17日发表的新闻稿《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》。这两篇文章都提到百度的“市场”份额超过1/2,原告以此来证明案件的相关市场和被告的市场支配地位。对此,法院认为:“原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额,但是,上述两文中所提到的‘市场份额’所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定,而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关,所以,我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据……”[28]在这一点上,法院判决理由很充分,原告败诉理所当然。只是,当通常的相关市场界定对于原告已经很难的情况下,双边市场环境下原告的举证负担无疑会进一步加重。对此,如何从立法上进行考虑的确是一个问题。
而从法院的角度而言,在此情况下对相关案件应当如何处理呢?对此,笔者认为有以下两个方面的维度需要把握:(1)必须清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异,在定性问题上有明确的认识,否则会犯孤立看待市场的错误。实际上,不仅“百度案”中的中国法院会犯如此错误,美国的反垄断法执法机构同样可能犯这样的错误,如美国司法部在“美国维萨卡公司案”[29]中就是如此。[30](2)在定量分析上,由于目前的理论成果偏重于个案解决,并对模型、数量有较高要求,因此,对于法院处理类似案件而言,采取相对保守的态度似乎是一个更为明智的选择。与“百度案”类似的搜索引擎反垄断案件在美国也发生过多起,但美国法院很少主动认定相关市场的范围。例如,在“坎德尔斯达网诉谷歌案”[31]中,法院就没有支持原告的主张。在相关市场界定问题上,法院认为,原告对于搜索引擎市场、搜索引擎广告市场以及网站排名市场的界定是不清晰的,也没有证明被告行为构成反竞争行为。原告虽然认为被告构成拒绝交易或拒绝接入必要设施,但并未证明被告控制搜索引擎广告市场的价格、危害了搜索引擎市场,也未证明其因排名下降导致的利润损失与被告反竞争行为之间的相关性。在“佩尔森诉谷歌案”[32]中,原告佩尔森认为谷歌所采用的竞价排名广告商业模式违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。因为谷歌将市场支配地位扩张到了其他市场,并且提高了小企业的竞争成本,不利于小企业成长,而有利于其与大企业共谋。但是,法院审理之后认为,原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告(Keyword-targeted Internet Advertising)”市场,但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。在涉及谷歌的案件中,美国法院对相关市场的界定相比北京市第一中级法院而言是比较“保守”的。他们虽然并不认可搜索引擎构成独立的相关市场,但也没有主动认定相关市场的范围。相比之下,中国法院在类似案件中表现得更为“积极”、“主动”。