以上四个方面的竞争,由于搜索引擎所具有的双边市场特性,都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”,实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题,而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中,百度显然不可能都占据市场支配地位。例如,广告市场是一非常巨大的市场,存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手,而百度在其中的份额微乎其微。因此,北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。
(二)产品功能界定与假定垄断者测试
界定相关市场的具体方法可以划分为两大类:一是传统的产品功能界定法,二是假定垄断者测试法(Small but Significant and No-transitory Increase in Prices,简称SSNIP法)。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是,由于产品具有多样化的物理特性和功能,判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性,得出的结论也就具有不确定性。
相比之下,SSNIP法则基于经济学理论,克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性,[16]因而更具有科学性。但是,在“百度案”中,法院认为,之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场,是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点,是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场,不仅与《指南》的精神相悖,而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。
按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定:“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中,根据实际情况,可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中,法院虽然考虑了需求问题,但没有在替代性分析上做充分说明,仍然简单地从产品功能替代上进行分析,更没有采用SSNIP法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性,如果仅仅采用产品功能替代,则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品,使得结论的主观性更加突出,因此,对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题,更无法解决双边市场中产生的新问题。
虽然法院直接得出了结论,回避了精确界定相关市场的问题,但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场,则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤:(1)确定最初的候选市场,通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。(2)假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下,确定垄断者提价(幅度一般为5%-10%)后会出现的情况。(3)如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时,涨价本身无利可图,则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力,可以认为候选市场太过狭窄,没有将密切替代品都包括进去,需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后,再重复以上步骤。(4)当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时,停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]