当代政治哲学的主题是正义,然而哈贝马斯把正义转换为合法性。虽然哈贝马斯关于合法性的观点本身是合理的,他以一种独特的方式表达了契约论的理念,但是哈贝马斯将正义问题变为合法性问题是不合理的,因为正义问题不能简单地归结为合法性问题,而且它也比合法性问题更为重大。就政治哲学而言,我们的任务不是主张所有公民作为立法者都应该参加法律的制定,从而为法律提供合法性,而是为合法性提供一个标准,并参照这个标准来检验现有的法律是否具有合法性。
政治哲学的基本功能之一是批判现实。绝大多数公民都不可能亲身参与法律的制定,但是他们可以对法律的合法性提出批评。当面对某种现成法律的时候,我们如何检验这种法律的合法性?尽管哈贝马斯把合法性当作政治哲学的主题,但是他没有对这个重要问题给出明确的回答。我认为可以通过两种方式来检验法律的合法性,一种是合法的检验,一种是立法的检验。
基于公民之遵守法律和尊重法律的双重性质,我们可以提出一种合法的检验。对于一个法治国家,不仅公民的所有行为都应该符合法律,社会秩序应该是由法律维持的,而且支配该社会的法律本身就应该具有合法性。只有法律本身是合法的,我们才能合理地期望人们不仅会遵守法律,而且也会尊重法律。法律的合法性为公民遵守法律和尊重法律提供了坚实的基础。如果根据法律的合法性我们可以合理地期望人们出于尊重法律而遵守法律,那么我们也可以依据人们对法律的尊重来检验法律的合法性。从法律的合法性出发,我们可以推出公民对法律的尊重。将这个过程倒过来,从公民对法律的尊重出发,我们可以验证法律的合法性。这是一种双向的过程。从法律的合法性到公民对法律的尊重,这个过程本质上是一种思想试验。从公民对法律的尊重到法律的合法性,这个过程可以进行经验的验证。因为法律基本上都是现成的,所以主要的政治哲学问题不在于合法地立法,而在于对现成法律之合法性的检验。
基于公民之法律接受者和立法者的双重性质,我们可以提出一种立法的检验。每一位公民都是法律的接受者,这是一个事实,因为在法治国家中没有人可以超越于法律之外。每一位公民都是法律的立法者,这是一个理想,因为现代的法治国家都是代议制国家,而在代议制国家中,制定法律是某些人(议员或人民代表)的专职。现实是不理想的,理想则是不现实的。所有人都参与立法是不可能的,但这并不意味着降低了公民作为立法者之思想的价值,也不意味着我们不能基于公民作为立法者而对法律提供一种合法性证明。我们中的绝大多数人确实都不可能亲身参与法律的制定,但是我们所有人都可以向自己提出这样一个问题:如果我是一位亲身参与制定某项法律的立法者,我会同意这项法律吗?对这个问题的回答构成了立法的检验,通过了这个检验,法律的合法性就得到了证明。另外,我们不仅可以从立法者的角度对自己提出这个问题,而且还可以从其他的角度提出这个问题,如该项法律的受益者或受害者。无论是法律的受益者还是受害者,赞成或反对该法律的理由都应该是公共的,也就是说,你的理由必须得到别人的认可。如果我是某项法律的受害者但同意该法律,那么这种立法检验对该法律的合法性就提供了很强的证明。