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社会本位:理想还是现实?

【作者简介】
李文军,单位为南京大学法学院。
【注释】

参见李秀清:《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》,载《政法论坛》2002年第1期;俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第190-192页;宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期;孔庆平:《个人或社会:民国时期法律本位之争》,载《中外法学》2008年第6期。关于社会本位理论与实践的系统阐述,参见郑保华:《法律社会化论》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》,法律出版社2003年版。
王泽鉴:《民法五十年》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社1998年版。
参见蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第7、28页。
参见民国时期立法院第三次全国代表大会“立法计划”,转引自俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第3页。
谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第756页。
严复:《严复集》(第5册),中华书局1987年版,第985页。
孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第95页。
胡汉民:《法律与自由》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
参见胡汉民:《三民主义之立法精义与立法方针》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991年版,第31页。
最近对这一问题的一个有益研究是吴润凯对“湖南新娘自杀事件”的解读,通过对这个民国时期轰动一时的案件进行分析,他向我们展示了事件发生后新文化精英是如何争得话语权,从而把此事塑造为妇女解放的标志性事件的。参见吴润凯:《新娘赵五贞之死》,载《书屋》2008年第2期。
费孝通先生认为横暴的权力(政权)在乡土社会中的作用是非常有限的,起主要作用的是教化性权力。参见费孝通:《乡土中国》,北京出版社2005年版,第90 -92页。黄仁宇曾对皇权不能直接治理农民和缙绅的原因作了深入的分析。参见黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第60页。
孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第5页。
郑天锡:《大理院判例研究·绪言》,载《法律评论》1924年第1卷第36期。
如有人指出,领事裁判权的存在会使中国法院不能公平判决;多种法源并存造成的法制不统一、程序繁难会使受教育程度低的中国人怯于诉讼,含冤莫伸;外国法律在中国土地上适用会降低本国司法的尊严,使中国人看轻法律的效用。参见赵颐年:《撤废领事裁判权回顾与前瞻》,载《法学杂志》1935年第8卷第3期。
参见民国时期立法院秘书处编:《立法专刊》(第1辑),台湾民智书局1929年版,第82-93页。
胡汉民:《誓雪半主权国与次殖民地之耻》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第3册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
谢冠生:《五十六年司法节致词》,载台湾“司法行政部总务司”编:《司法专刊》1967年第1期。
胡汉民:《誓雪半主权国与次殖民地之耻》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第3册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
赵颐年:《撤废领事裁判权回顾与前瞻》,载《法学杂志》1935年第8卷第3期。
王人博教授认为,“师夷长技以制夷”的原则决定了整个近代中国文化的变量。参见王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第42页。
蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第40页。
俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第98-102页。
王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52页。
王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52页。
参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第155、156页。
参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第57页。
王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第75页。
王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第57页。
持此观点的人颇多,如德国教授魏格礼(Oskar Weggel)即说西方人普遍认为中国民法是个人主义中心的立法,对传统的社会和团体精神舍弃太多,不适合民众的思想意识和生活背景。张镜影也持此观点。参见〔德〕魏格礼:《中华法学研究在德国》,载徐道邻主编:《中国法制史论集》,台湾志文出版社1975年版;张镜影:《儒家思想与中国民法》,载徐道邻主编:《中国法制史论集》,台湾志文出版社1975年版。
许纪霖:《五四的记忆:什么样的爱国主义》,载《读书》2009年第5期。
杜亚泉:《精神救国论》,载《东方杂志》1913年第10卷第1号。
杜亚泉:《精神救国论》,载《东方杂志》1913年第10卷第1号。对于民国初年物质至上、强权横行、弱肉强食的社会格局,杜亚泉多次发文抨击,这些文章多发表于《东方杂志》,如《论社会变动之趋势与吾人处世之方针》、《吾人将以何法治疗社会之疾病乎》、《迷乱之现代人心》等。参见许纪霖、田建业编:《杜亚泉文存》,上海教育出版社2003年版,第248一254页,第283一289页,第362一367页。
这两个概念是钱穆先生提出的。他还说:“历史意见,指的是在那制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这些意见,比较真实而客观。待时代隔得久了,该项制度早已消失不存在,而后代人单凭后代人自己所处的环境和需要来批评历史上以往的各项制度,那只能说是一种时代意见。时代意见并非是全不合真理,但我们不该单凭时代意见来抹杀以往的历史意见。”参见钱穆:《中国历代政治得失》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第6、7页。
蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第75、76页。
吴学义:《夫妻财产之立法问题》,载《判例评论》1930年第7卷第44期。
参见宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期;张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第184页。
参见俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第191页。
潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社1982年版,第106、128页。
胡汉民:《从立法委员的宣誓说到立法的工作》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社1982年版,第105页。
参见马汉宝:《法律、道德与中国社会的变迁》,载台湾“中华学术院”编:《法学论集》,台湾“中国文化大学出版部,1977年版。
王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52 -54页。
我国台湾地区学者陈添辉将民法实效不理想的原因归结为法律文化的不适合、客观环境的动荡和执行上因财政等各方面条件不具备所导致的法院机构和人员不健全。参见陈添辉:《1912一1949年中国法制之变化-以民法之制定及施行为例》,载”中国法制史学会“编:《中国法制现代化之回顾与前瞻》,台湾三民书局1993年版。
王泽鉴:《民法五十年》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社1998年版。
当今学界也有学者指出,民国时期立法尽管在当时的中国社会显得超前,但通过政治上引领风气、司法中调和新旧,加上社会缓慢跟进,新法制仍可在社会中全面推进。参见蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第42页;张仁善:《寻求法律与社会的平衡》,载《中国法学》2009年第3期。
这一点不止在民法方面,宪法方面也有明显的体现。关于”救亡压倒启蒙“造成近代中国宪政”所指“和”能指“的错位。参见占美柏:《从救亡到启蒙:近代中国宪政运动之回顾与反思》,载《法学评论》2004年第1期。



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