这一结构还可以为我们提供关于制宪权的另一种注解[39]。在宪法学中引入制宪权并不是一件多么可怕的事情，社会个体的双重角色以及权利中的权力内涵，使得制宪权的行使无可避免的具有例常化的趋势。在任何必要的时候，“隐藏于权利之中的权力”便会爆发出来，形成控制政府权力的绝对力量[40]，从而出现“法律死亡”的乱相。但是，制宪权不是要鼓吹狭义的革命[41]，制宪权存在的目的也不在于将立宪经常化，而是要告诫政府权力：一个国家的宪法制度倘若不能及时吸纳人民的创造力，“创造力就会转化为对峙的政治力量。一旦形成一定的规模，它就会动用制宪权和平地表达，或者以暴力革命的方式表达”。因为“人民无形态地、无组织地并立在宪法的旁边。”[42]因而，为了避免这种体制外的力量，在设计体制内的制度时，政府权力就必须充分考虑并吸纳公民的创造性和积极性。这也说明权力和权利的合作不仅是可能的，而且是必要的，从而为公共治理和协商民主提供了理论资源。
三、艰难的平衡——民主化和福利国带来的新变化
宪法的基本平衡也就是权利和权力的平衡。从人类文明史来看，权利权力运作的方式经历了一个对抗到合作、低级到高级的转变，并最终在西方主要国家实现了一种较为稳固的平衡，但是我们注意到，伴随着民主化和市场化在全球的推进，这种平衡出现了一些新的变化。
首先是民主化的冲击。当民主成为一种普遍事实之后，由于人民的意愿能够通过各种民主程序在政府权力中得到反映，因此，在宪政体制下，作为主权者的社会个体的权利和政府权力的冲突从理论上应该能够得到制约，甚至避免，政府专制或专断不再成为个体权利的主要威胁。但是，在民主社会，专制不仅可能来源于国家，也可能来源于人民本身。“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。”“在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”[43]麦迪逊说，在这方面，一个强有力的利益集团决不会比一位强有力的自私君主心肠稍软些。因此，反对专制不仅要监督政府本身，而且政府体制自身也要防止被社会中的一部分人利用来压迫另一部分人[44]。那么，对于社会中大量存在这种社会个人和社会多数的权利之争，现代宪法理论如何回应呢？
由于政府理性的不足以及多数派所带来的强大现实压力，导致政府很容易被所谓的“社会多数”所代表的“公共”意愿迷惑或俘获，轻信社会多数的权利要求而忽视社会少数的权利保护。正如卢梭所言，社会个体订立契约的目的在于克服自身无法克服的威胁，因此，当个体权利受到外界的侵害时，政府有责任加大权力运用的力度来保障权利，这不仅是主权者留给政府的任务，也是社会契约的应有之义[45]。对政府而言，整个政治的过程其实也就是政府运用权力对多种权利或者利益进行调控的过程。那么，在少数权利和多数权利之间，政府该如何平衡和取舍呢？由于多数派意志对公意的吞噬，这种情况下的权力和权利关系就不能仅仅在前述的整个政治社会层面意义上的“权利——权力”平衡结构所描述的环路上进行，而需要另辟同样处于平衡结构中的子环路，即加强政府与少数群体之间的沟通、协商与合作，使得政府权力既能作用于少数群体，又能够受少数群体权利的有效制约。因此，在民主社会里，个人权利与政府权力起作用的方式演变为了个人权利依靠政府对社会多数的权利进行斗争和防范。这意味着，个人权利和社会多数权利的对立，不再是单纯的私法问题，而是一种新型的、广义上的权力权利关系问题，这也为政治社会中权力和权利的关系注入了新的内容。在这种冲突中，政府充当着少数权利与多数权利的日常的、个别化的平衡器的角色，因此，建设一个“好”的政府便成为保障个人权利的重要目标。
其次是福利国的兴起。在宪法的平衡结构中，我们表明了这样一种观点，即在平衡状态下，权力制约和权力加强可以融合在同一政治过程中，权利和权力运动可以是同向的。福利国的兴起，意味着政府权力的强化将是一个无可避免的趋势。那么，在“强权力”下，如何保障公民权利呢？根据宪法的基本平衡结构，在这种背景下，要维持政治体的平衡，就相应地应该赋予公民更多的、更强的权利，并加强公民权利的运用，形成对政府权力更多的、更强的制约。既要肯定“强权力”，又要保障“强权利”，这看起来是一个悖论，但自由的确不但要防范国家还要借助于国家。在福利国下，积极权利的实现需要强化权力的行使，弱势群体的权利保障也需要加强权力运用。因此，在福利国理念下，我们尤其要注意权力权利平衡结构下的这样一种情形：权力加强和权力制约可能并不是矛盾的，权力运动可以在两个相逆的方向上同时进行。理解这个问题，就必须要明确：我们所讲的权力控制与权利保障，其深层次问题是要在公民权利和国家权力之间构建一个平衡且互动的关系。伴随着积极行政的发展，权力的强势地位在很长一段时间内将不会改变。在这种背景下，我们不仅要加强对“强权力”的制约，还必须注意到权力控制的根本目的在于追求最大“公意”的满足，不能为控制而控制，有利于保障权利的“强权力”也是我们所需要的[46]。因此，在福利国的背景下，权力扩张不仅是必然的趋势，也很可能是保障公民权利的需要，换而言之，问题的关键可能并不在于“强权力”本身，而在于如何运作“强权力”以及如何规制“强权力”。
