然而,拉兹的这种进路显然是令人不安的。因为,第一,“自由权利将可能不再被看作是权利拥有者的基本道德权利,而主要是被当作服务于他人的工具性权利”;第二,既然权利与公共福利是双重和谐关系,那么,“对某个自由权利的保护也就不可能提供给那些权利的享有不能对公共福利作出贡献的人”;第三,权利或权利拥有者的利益在道德或政治事务中将不会起战略性作用,而听凭公共福利的支配。[23]从而可堪忧虑的是,既然权利是平行的私人利益和公共利益的一个复杂、巧合的结果,那么它们最多是利益及其平衡的总结,而这正是所有的权利后果论或目的论所面对的:它们不会说明在道德推理中作为保护自由的权利所具有的根本性作用。[21]从而,它也就无法阻止国家以公共福利的追求之名否认宪法上的权利以及现代人的自由。
(三)对权利概念的关系性理解
如何化解拉兹的权利概念带来的歧义与困境,或许更重要的是引入权利的关系维度。从关系性角度来理解权利不仅为彭纳所秉持,而且同样为伦波特持有,“权利的一个本质属性是,它们对另一个人赋予了规范限制;另一个本质属性是,这些限制被归于权利拥有者”。[13](P85)然而,当彭纳从关系的角度来理解权利概念,与其说是批判,还不如说是明晰了拉兹概念应有的内涵。因为拉兹在把利益置为权利基础的同时,事实上始终是从权利与义务之间的关系维度来进行的。(克雷格指出,作为从一些人的利益到他人义务的论证中的中间结论,拉兹的权利激发了他公正地对待既是分析性的又是隐喻性(metaphorical)的主张:“权利应当根据关系来理解。”参见Craig Scott,Diverse Persuasion(s):From Rhetoric to Rrepresentation(AndBack Again to Rhetoric)in International Human Rights Interpretation,CLPE Research Paper 4(2008)。)
彭纳对拉兹利益理论的修正和完善值得一提:在拉兹那里,如果说,“权利直接反映我们强调的利益、充当赋予那些实践上指导我们行为的义务的基础”,那么,“我想在这儿对权利提出一种稍微不同的角色,在其中,权利以一种更为间接的方式指向我们的利益”。[1]从权利与规范体系之间的关系出发,彭纳认为,“权利是一种设置,用于描述根据权利所服务的权利拥有者的利益来组织它们的一系列规范”。[1]某个规范体系的特征揭示了其规范服务和保护权利所指向利益的方式,而某项权利得以正确界定,则是根据所有那些能够被作为对某个利益的保护来获得正当性的规范。依据权利的规范化理解,在规范体系中,某个被制度化的权利不仅受益于权利拥有者,而且部分是出于普遍的社会或经济利益。
这种版本的利益论由此证明了一种权利叙述的重要特征,即它能够被描述成某个利益从私人领域向公共领域的转换。一个利益怎么会被当作一种根据它、赋予他人义务是正当的利益?这种利益必须被看成是社会利益。从而在某种程度上,必须跨越私人领域与公共领域之间的边界。声称某个权利就是声称在那些拥有某种充分的力量和某种有关义务的社会关系之为正当的属性的人们之间,存在一些充分的社会关系,也就是说,“规范体系能够容纳某种利益,通过创造规范去保护它,或者围绕它组织其规范,换句话说,承认某个对它的权利”。[1]
由此,彭纳强调了把一个新规范或一系列规范构筑进某个规范体系的社会、政治特征,把拉兹的权利概念中隐而不设的共同体背景揭示出来,进而把权利直接纳入共同体的层面予以思考,即权利作为一种调整社会关系、保障共同体成员利益的规范体现,本身是由共同体予以承认的。这种承认或者经由习俗的约定,或者由立法机构明确规定。因此,对拉兹权利概念的理解应包含相互交织的两个层面:一是共同体的宏观层面;一是权利运用于实践的微观层面。固然,权利的概念分析与权利的政治/道德理论是不可分割的两个方面,但它们之不可分割,并非仅体现于微观的具体实践。它同样或者说更起始的是在共同体层面对权利的承认。根据利益论,权利仅是一个从最终价值到义务的中间步骤,围绕权利形成并促进了多元社会中公共文化的氛围。在此过程中,尽管对权利的基础存有疑义,但源于共同体成员的集体反思,对权利本身却能够达成共识。
某个潜在权利拥有者的利益重要得足以赋予他人以义务,是因为共同体成员出于不同理由都是如此认为,应该作为权利予以确立和保障。因此,并非所有的利益都是权利,宣布为权利的利益也并不仅是纯粹个人的利益,“而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的,即可能相互冲突并可竞争的利益,或可以平等地选用于同一群体或社会成员的利益”。[19](P307)从而,根本用不着像拉兹那样,令人误解地从公共福祉的角度来论证权利超越权利拥有者利益的重要性,因为权利本身就体现了它应有的公共旨向与维度。作为根本法的宪法对基本权利的宣称,一方面,它标明对作为权利主体的人的最终价值的关怀,并设定基本权利不可侵犯的限度;另一方面,它在赋予国家权力机构尊重和保障权利的义务的同时,通过权力的职能分离与实施,实现作为客观价值的权利秩序。