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适应性:变动社会中的法律命题

  

  三、法律之适应性概念的理论意义


  

  理论上的概念是为解决人类思维或者现实生活中的具体问题服务的。笔者提出“法律的适应性”概念,当然也不是仅仅为了探究这一概念本身,而是为了解决存在于现实生活之中的法律的适应性问题。所谓法律的适应性问题,就是指相对确定不变的法律规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要的问题,就是如何处理法律的确定性与灵活性之间关系的问题。这是一个实践性的议题,却也具有重要的理论意义。


  

  “一个法律制度,从其总体来看,是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面,又有事实的一面”。{10}(P238)而规范和事实之间往往是有距离的,法律制度的运作过程就是要消除两者之间的距离,使其在某一点上达成一致。因此,“法律的适应性”概念是一个极具学术价值和实践价值的概念。在“法律的适应性”这一复杂而重要的论题之下,可以引申出许多同样复杂而重要的具体问题。在抽象、宏观层面,这些具体问题包括:秩序与自由的关系问题、公平与正义的关系问题、形式正义与实质正义的关系问题、法律的安全价值与效率价值的关系问题、合法性与合目的性之间的关系问题、法律与道德及社会规范的关系问题等等。在具体、微观层面,相关的问题分属于立法和司法两个领域。在立法领域包括:法律的明确性与模糊性之间的关系问题、法律的描述性规定与规范(概括)性规定之间的关系问题、法律的原则性规定与规则性规定之间的关系问题等等。在司法领域包括:严格规则与自由裁量的关系问题、自由裁量权的限度问题、法律解释的方法及限度问题、判例的制度功能问题、司法过程中法官的个人价值判断问题等等。


  

  以上这些问题,莫不是人类法律思想史上的重大问题。在理论上,它们可能是完全不同的问题,但是它们之间显然也存在某种一致性,即:这些问题所要处理的,都是法律的确定性与灵活性之间的关系问题。比如,秩序要求有规则的存在,而自由则总是试图突破(灵活适用或改变)规则;公平和形式正义要求同一规则同一适用,而实质正义则往往要求规则的灵活适用;合法性以法律的确定性为基础,而合目的性则以法律的灵活性为必要条件……为了解决这些相互矛盾的需求,立法和司法上都发展出了一些特别的技术,这些技术有些是用以维护法律的确定性,有些则是用以实现法律的灵活性:在立法上,法律的明确性语言、具体规定、规则性规定、一般性规定都致力于塑造法律的确定性,而模糊性语言、概括性规定、原则性规定、特殊规定则可以赋予法律以灵活性;在司法上,自由裁量权、法律解释权、法官的能动性等可以体现法律的灵活性,而它们的限度标准则旨在维护法律的确定性。


  

  如果从实践的角度看,上述问题的一致性在于,它们都是在致力于解决立法的一般抽象性与司法的具体妥当性之间的合理平衡问题。由于立法的一般抽象性与司法的具体妥当性之间的合理平衡必须通过上述各种方法的综合运用才能达成,因此,对上述问题一致性的研究需要有一个统一的分析概念。尽管人们对关涉这一议题的每一个具体问题都曾进行过深入的思考,但是迄今为止,并没有形成一个统一的理论概念来说明这一问题的性质及内涵,这使得人们未能将这些分散性的讨论纳入一个统一的理论框架,从而在一定意义上弱化了这一问题所具有的重要意义。


  

  有鉴于此,笔者提出“法律的适应性”概念,希望以此来解释上述问题所具有的共同性。上述所有的问题,都是人们从不同侧面对法律的适应性问题所作的思考,它们内在的一致性,让我们的理论设想成为可能。因此,“法律的适应性”概念最为重要的意义就在于,它可以将上述诸多问题纳入整体性的思考之中,从而为人类法律发展的基本逻辑提供一个规范的解释框架。


  

  就其性质来说,法律的适应性问题主要属于法律方法问题。对于法律方法,我国法学界已经兴起一股研究热情,但是综观其现状,大多数研究仍然只是停留于对国外学者的法律方法理论的研究,而不是对中国的司法实践所提出的此类问题的理论解答,这使得我国法学界关于法律方法这一极具实践性的议题的研究也充满了形而上的色彩。{11}法律的适应性问题虽然与法律的价值问题密切相关,但是它主要涉及的却是法律实践中的操作性问题。因此,法律的适应性概念对于法律实践的意义也是不言而喻的。这里,“法律实践”不同于“司法实践”,它也包括“立法实践”在内;相应的,“法律”也不仅仅是指静态化的规范文本,它也指动态实践中的规范命令(比如法院判决中所包含的具有拘束力的决定或规则)。


  

  四、法律之适应性问题发生的原因


  

  法律适应性问题的产生既有法律之内的原因,也有法律之外的(社会的)原因;其中,法律之内的原因包括法律规范技术上的原因和法律本质上的原因。


  

  (一)理性不及:法律之适应性问题发生的规范技术原因


  

  法律这一规范方式本身所固有的特点,使其具有某些与生俱来的局限性,这必然导致法律适应性问题的产生:


  

  1.作为一种社会控制手段,法律所面临的难题是,它只能以有限的规范去处理纷繁复杂的社会问题。规范的有限性,必然会带来这样的问题:社会生活的某些方面需要法律加以调整,但是现实的法律制度中却缺少与之相对应的规范。在此情况下,要用现有法律制度解决眼前的问题,就需要采取某种法律方法,比如通过类推适用、扩大解释或者法律漏洞填补等方法来拓展法律的适用空间,使之适应社会生活的特殊需要。然而,为了维护法律确定性背后的某些价值,司法者所采取的法律方法必须能够被现行法律制度所接受,并遵循法律观念或方法上的某些原则,比如类推适用在民法上是重要的法律方法,而在刑法上却是受到禁止的;民法领域法官享有很大的自由裁量权,而刑法领域法官的自由裁量权是受到法律严格限制的。



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