（二）“不加刑”的范围
刑诉法第190条中的“不得加重被告人的刑罚”，从字面上理解似乎是仅限于不得加重被告人的主刑和附加刑，至于其他对被告人更为不利的后果（如改变更重罪名）依然可以改判。1998年最高人民法院颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）就是持这种意见。该司法解释第257条第二项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”
笔者认为，在上诉不加刑原则下，在刑种和刑期上固然不得作出不利于被告人的变更，在罪名、刑罚执行方式等方面也不能作出不利于被告人的变更。首先，罪名是对犯罪行为本质的概括，集中体现了犯罪行为的社会危害性。不同的罪名，所判刑罚可能相同，但所反映的犯罪行为的社会危害性却可能存在很大差异。比如，抢夺罪与抢劫罪，这两罪的法定刑除抢劫罪可以判处死刑外，两者都可以判处三年以上有期徒刑直至无期徒刑。但是很显然，抢劫罪比抢夺罪更为严重。而且，法院单独改变罪名也违背了控审分离和不告不理原则，并使被告方丧失了辩护的机会。对于刑罚执行方式，也不得变更为更严重的执行方式。比如，对于判处有期徒刑缓刑的，不得撤销缓刑执行实刑。其次，在只有被告人上诉的案件中禁止对被告人作任何不利的变更是世界各国立法的普遍规定。《德国刑事诉讼法典》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”《日本刑事诉讼法典》第402条规定：“对于由被告人提起控诉或为被告人的利益而提起控诉之案件，不得宣判重于原判决的刑罚。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。”
为此，笔者建议，将《刑事诉讼法》第190条的规定修改为“第二审人民法院审判仅由被告人或者其代理人、辩护人、近亲属提出的上诉案件、或者由人民检察院提出的对被告人有利的抗诉案件，不得在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方式等方面作出任何不利于被告人的变更。”[9]换言之，在立法上，将上诉不加刑原则相应地改为“禁止不利被告人变更原则”。该原则的含义可表达为“只要为被告人利益提起的上诉或者抗诉，均不得作出不利于被告人的变更。”
（三）上诉不加刑原则与审判监督程序的关系
在实践中，如果二审法院认为一审判决量刑畸轻，但囿于上诉不加刑原则规定，不得不作出维持原判的裁定，但二审法院能否启动审判监督程序以加重刑罚呢？《刑诉解释》第257条第五项对此明确规定：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”起草该司法解释的人员解释说：“首先，这样做并不违反上诉不加刑原则。因为上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过审判监督程序对发生法律效力的判决或者裁定在适用法律上存在的错误进行纠正；其次，上述二审维持原判刑罚的裁判，由于一审判决本身在适用刑罚上确有错误，……据此对其提起审判监督程序并予以纠正，是符合《刑事诉讼法》有关规定的。”[10]
然而，这一规定遭到了学术界不少人的批评，认为“这与直接加刑或发回重审变相加刑，除了增加司法资源的大量、重复消耗外又有什么区别？再进一步，这类案件如果被告人没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，二审法院又何以发现，何以处理？”[11]“对量刑过轻的案件，先暂时维持原判，随后又立即通过审判监督程序重审加刑，同样会造成被告人对上诉的恐惧心理，使之不敢上诉。这同其他变相上诉加刑的做法一样，都不能使上诉不加刑原则的立法用意获得真正实现。更为重要的是这种做法貌似合法，其实是不合法的。”[12]
笔者认为，对于处罚畸轻、确实需要加刑的案件，可以启动审判监督程序加刑，但是不能由二审法院院长将案件提交审判委员会启动，只能由上级人民法院提起审判监督程序或者由上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉启动。主要理由如下：
首先，程序公正与实体公正并重的程序理念要求对处罚畸轻的案件可以通过审判监督程序改判加刑。公正是司法的本质品格和灵魂，包括程序公正和实体公正。两者犹如车之两轮、鸟之双翼，同等重要，不可偏废。如果绝对禁止通过任何程序给被告人加刑，则忽视了案件实体公正的要求，容易引起被害人以及公众的不满，不符合我国社会民众的传统心理。
其次，通过上级司法机关启动审判监督程序改判加刑与由二审法院院长提交审判委员会启动审判监督程序等加刑方式之间存在重大区别。在启动主体上，前者只有上级法院提起或者上级检察院抗诉方能启动，而后者由二审法院院长提交审判委员会。在审判主体上，前者是高级人民法院和最高人民法院，后者一般是基层人民法院和中级人民法院。而且在后者的情况下，本法院作出的错误裁判又由自己提起审判监督程序加以纠正，这大有“尴尬人做尴尬事”之感。何况一个案件可以较轻易地通过后者的方式加重被告人刑罚，却未必能通过前者的方式加刑。
