(二)非约束性的“软法”发挥重要作用并逐步成为重要的国际习惯法
以国际会议或国际组织通过的决议、守则、宣言或标准等形式出现,并在国际社会发挥重要作用的“软法”现象,是现代国际法的一大特点。西方学者弗朗西斯?施尼德曾为软法作过一个较为准确的界定,即软法是原则上没有法律约束力但却有实际效力的行为规则。在国际法上,通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议。[8]虽然关于这类被称为软法的国际文件的性质和效力问题始终是学术界争论的重要问题,但普遍认为:软法虽不具有条约法上的约束力却有力地影响和推动着国际法的发展。形式上,它们往往表现为一般的行为准则而不是具体规范,它们提供解决问题的方针而不是适用于具体情况的有约束力的规范;在内容上,多是对现有或正在形成的国际法原则与具体制度的阐明、确认和宣示,其代表和反映的正是国际社会的普遍认同与广泛接受。正是这一特点,使“软法”对国际习惯法的形成、发展和确认具有了无可替代的国际法意义。特别是在那些各国由于利益冲突而不易达成一致的资源、环境、人权等现代国际法新领域,其地位和作用往往不可或缺。(注释2:现行国际法律体制注定了国际习惯在国际法上的地位和作用是不可替代的,尤其是在环境、资源和人权等国际社会尚存在较大争议的国际法领域。)
90年代以来通过的海洋生物资源养护管理的“软法”性国际文件主要有:其一,1990年联合国大会通过《关于禁止在公海使用大型流网的决议》,要求所有成员国到1992年底在各大洋和公海海域全面禁止大型流刺网作业;其二,1992年联合国里约热内卢环发大会通过的《21世纪议程》等系列文件;其三,1995年粮农组织通过的《负责任渔业行为守则》(简称《渔业守则》)列举了负责任渔业的基本原则和行为标准;其四,粮农组织为推动《渔业守则》的执行又先后制订了国际文件,如1999年《在延绳捕鱼中减少附带捕获海鸟国际行动计划》、《养护和管理鲨鱼国际行动计划》、《管理捕捞能力国际行动计划》和2001年《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划》就渔业管理中的具体问题提出了更高的养护要求;其五,1998年《粮农组织改善捕渔业现状和趋势资料战略》是一项关于渔业资源养护和可持续利用的自愿性文书。此外还有1995年《保护海洋环境免受陆上活动污染全球行动纲领》和2001年《海洋生态系统中的负责任渔业雷克雅未克宣言》等。
以上众多国际文件虽然在性质上属于没有强制约束力的“软法”,是国际社会对共同关心的国际问题表示的共同态度或政策,并无意就具体事项规定明确的权利义务,或鼓励各国自觉自愿地遵守,或在制订文件时即已表示不认为该文件具有法律拘束力。但从国际法的角度来看,这些文件都“在扩充着或编纂着既存的规则”,都应视为国际法的一种渊源。[9](P12)在现实国际法律实践中,这些文件或成为后来制定的国际协议的先导;或逐渐为其后众多全球或区域性国际文件、国内立法所吸收和援引;或是现行国际法律制度的扩展或说明;并逐渐成为国际社会公认的国际习惯。[6](P54)如80年代以来,国际社会对跨界鱼类种群在养护管理上的众多宣言与和决议,正是最终促成《鱼类种群协定》签署的根本原因。这一过程,既是国际习惯法逐渐建立法律确信和共同国际实践广泛出现的过程,(注释3:国际习惯或称“通例”是公认的国际法重要渊源。普遍认为其构成包含两个要素:一是国家之间普遍、一致、重复性的行为或实践;二是国家承认其具有法律拘束力而受其拘束,或称“法律确信”。)也往往是国际社会最终制定成文国际协约从而走向成文国际法的必由之路。大量出现的软法规范及对其的广泛认同,正反映了现代国际法在法律渊源上的新变化。