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法律实践如何面对 “家庭”?

  

  很显然,对于“家”的法理意涵的展示,这不仅有利于当下中国法治的完善,而且也有利于家庭在当下中国社会里的重建。与此同时,在当下中国的社会文化-情境系统里,强调家-国并举的法理学研究,尽管会涉及“情、理、法”这三个关键词,但这并不是传统中国法文化中的“天理、人情”与“国法”的老调重弹,反而会赋予家庭法以新的内涵。因为,当下中国社会里的“情-理-法”不仅在规则结构上是开放的,而且在知识层面上它们也都已经被分化了。例如,所谓的“法”,既有国法,也有家,还有政法;而所谓的“理”,既可能是天理,也可能是情理,还可能是法理或者常理、道理。而所谓的“情”,也已经从原来的人情中延展开来,进而还可能包括具体的情势、情况、甚至是国情。与此同时,就“情-理-法”的关系而言,它们相互间在不同的情境态势下又会表现出不同的、似乎多少又有些朦胧不清、甚至是逻辑上相互矛盾的关系面相:它们既可能合为一体,又可能相互纠缠、相互补充、相互合作;它们既可能相辅相成,相互流动,也可能是断裂的,还可能是互相矛盾的。[38](P29-30)这样,通过“情-理-法”的引入与阐释,当下中国家庭法哲学的社会意涵就会在更大的空间里蔓延,而家庭的法理意蕴与法治功能也会因此而被进一步丰富起来。


  

  不仅如此,我们还必须要看到,强调“家”的法理意涵,不仅有利于推动中国家庭的重建,而且与此同步展开的,还有当下中国社会里的公共生活的重新塑造。换言之,“家法”所关注的,不仅仅只是家庭的结构、关系与秩序,还包括家庭的伦理与精神。而这必须也就会涉及到现代中国人的意义世界如何安排的问题。这一问题所要解决的,就是如何在现代社会的处境下既维护好人格尊严,又同时能过上幸福美满的日子。很显然,要从根本上回答这个问题,并不仅仅只是简单的通过控制国家公共权力对于家庭生活与个人权利的侵犯就能做到的,也不是依靠单一的发展公共生活或者市民社会就可以一劳永逸的,而必须要有更长远的文化考虑,必须要为现代中国人找到能够真正安生立命的办法。而这其实也就意味着,我们不仅需要一套能够真正抚慰人心的法理与精神,而且也需要一套真正能够安顿人心的现代政治和文化。而要安顿十几亿中国人的人心,显然那又不仅仅只是靠个人的体悟或者修身养性就能够做到的,而是一个政治和社会的问题,一个公共生活及其规则重新塑造的问题。[25](P50)这样,伴随着家庭法意涵的社会延展以及家庭的社会重建,中国社会里的公共生活也能够因此得以重塑并重建。


  

  可见,一旦我们在新的模式中思考中国的家庭法哲学,并尝试着在中国的法理学研究确立以“国”与“家”并重的话语表述逻辑,那么中国的法理学研究其实就会被放置在“同一主题”之下、“两条主线”之上来全面的展开。这一主题就是“德-法”;而这两条主线,便是“法律-伦理(私德)”和“法律-公德”。换言之,对于家庭秩序的重建而言,我们必须要放置在“法律-伦理(私德)”的延长线上来展开;我们需要培养有爱心、有家庭责任感的现代有德之人。而对于公共生活的重建而言,则必须要放置在“法律”与“公德”的基础之上,我们需要培养中国公民的公德心和公德意识,提高中国人参与公共生活的基本素质和基本能力,进而在塑造中国公民的社会良知与社会责任的担当的同时,最终提升公共生活的质量。很显然,这种有关当下中国家庭法哲学的理论设想与抱负,不仅需要付诸于更缜密的思想实践,也还需要付诸于更广泛的社会实践。而这其实也就意味着,至少在目前仍然缺少中国自己的家庭法哲学来指导实践时,我们或许需要明确,面对当下中国的家庭问题,法律该如何妥恰地行动?或者进一步,我们该如何继续依循着中国家庭法哲学建构的知识脉络,推进当下中国的家庭法实践。


  

  五、家庭法实践:中国该如何行动?


  

  对于当下中国社会而言,不仅家庭关乎个人的幸福与文明的培育,进而承担着塑造人格,培育社会道德,形成善良风俗的功能;而且家庭法也关乎家庭问题的妥恰处理、家庭的重建以及社会公共生活的形成,进而推动法治中国的建设以及新的中国法理精神的养成。这样,面对转型中国的家庭问题,法律该如何行动呢?


  

  当法律遭遇家庭关系中的亲情、伦理与道德,当公权力触碰到了私生活,法律该如何处理,权力又该如何运作,其实是一个有争议的论题。法律行动的克制主义者认为,现代社会法律与道德业已分离,社会里的公共生活与家庭中的私人生活也已分开,法律维护家庭的亲情、伦理或者道德将模糊法律与道德、伦理或者亲情的界限,法律处理家庭问题也难脱公权力干预私生活之嫌。家庭的亲情、伦理与道德其实存在着自我修复、调整与维护的独立机制与功能。与此同时,将家庭问题诉诸于法律的程序和机制来解决其实也并无太大的效果;因为法院可以使一个被告归还一件稀有的动产,但是它不能迫使他恢复一个妻子疏远的爱情。[39](P35)但法律行动的能动主义者却认为,法律实践应当积极回应社会的需求,不仅要救济法律化了的道德权利,而且也要维护应被法律化但却未被法律化的道德权利。因为制度的实践必须要与伦理、道德甚至是人心相匹配,一旦法律与道德、伦理之间的联系被割断了,那么不仅正式的社会控制(法治)就因此失去了非正式的社会控制(德治)在结构上所给予的支撑,进而使得法律治理无法发挥应有的效果;而且也会导致整个社会控制系统的不稳定,进而造成社会秩序的混乱。为此,在法律行动的能动主义者看来,面对家庭问题,法律不应当墨守成规,应习惯于社会的变化,勇于直面符合社会发展情势的道德权利,尤其要重视公民最低限度的权利,必要时采取能动主义立场,基于法律精神和社会正义理念做出裁判。[40](P27)



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