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从住所、国籍到经常居所地

  

  (二)国籍原则的鼎盛与式微


  

  从19世纪初开始,以法国为代表的诸多欧洲国家内部政治形势发生极大变化——民族统一的国家的形成,为全国统一适用法律的产生提供了土壤。与此同时,一些国家大规模向外移民状况的出现,促使国家需要从法律上继续对这些移民进行控制。当本国法具备了适用的可能性与必要性时, 1804年法国民法典第3条第3款“关于个人身份与法律上能力的法律适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同”的规定的出现使得国籍原则的适用水到渠成。即便是居住于法国的外国人,法院对于涉及身份、能力等的案件,普遍倾向以互惠为原则适用外国人的本国法,即属人法的连结点确定为国籍。19 世纪中期,意大利学者孟西尼从理论上出色地阐述了国籍原则的根据,使这项原则的适用达到了鼎盛。1851年,孟西尼在都灵大学发表了题为《国籍是国际法的基础》(Nationality as the Foundation of the Law of Nations)的著名演讲。在演讲中,孟西尼肯定了国籍对法律选择起的决定性作用,即无论何种法律关系,其应适用的法律,原则上都应以国籍作为连结点。依据孟西尼的见解,国籍的构成要素包括了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、人民种族、历史传统等,它们通过国籍这一共同意识创造出一个整体精神,一国法律的制定正是体现了这一整体精神,因而是最适合该国国民的法律。[5]借助于有利的外部环境——欧洲大陆各国完成了国内的统一大业,有一部统一适用于全体国民的法典,具备了以国籍为连接点的基础条件,同时凭借国籍本身具有的稳定性与易于确认、方便法院认定取证以及提高诉讼效率等优势,在意大利学者孟西尼的大力倡导下,比利时、卢森堡、奥地利、荷兰等欧洲国家开始在本国法律中采用了属人法为本国法这一新的原则。


  

  不过,以国籍为原则的属人法虽然曾在政治上助益于国家统一并加强个人与国家的联系,其内在的政治性却也是其遭致批判的重要原因。事实上,当事人对国家的忠诚并不表明其在民事关系上与其祖国的法律之间存在着内在联系,对于长期居住于外国的人而言,遵守住所地国的法律更为重要,本国法此时便显现出对客观事实的违背,而倘若法院地国与当事人国籍国存在冲突,甚至还会严重影响当事人的普通民事权利保障。随着人口跨国流动以及双重国籍或无国籍现象的增多,本国法的这一特征,注定了国籍不可避免地在属人法连结点标准竞争中的出局。


  

  (三)住所地主义与国籍原则的分庭抗礼


  

  住所地主义与国籍原则的分庭抗礼延续了数百年。这一阶段各国充分考虑本国的国情,并在当时的法学家的倡导与影响下,选择了不同的属人法模式,逐渐形成了两大法系对峙的局面。一方面,属地主义不带有政治色彩,而是表明一个人的民事身份,确定一个人的权利与义务应当适用哪种法律。尤其是在多法域国家,住所较之国籍而言更是确定连结点的可行方法。另一方面,从身份关系的准据法应具有的持久性来考量,国籍比住所更具有稳定性; 从确定标准的难易程度来考量,国籍亦比住所易于确定,盖因没有官方的正式同意不能轻易改变国籍,这就不只是单纯地依赖于当事人的主观意向。


  

  然而,随着国际民商事交往的不断加深,两大法系的这种法律上的差异成为了经济发展的障碍。对于采用住所地主义的国家,传统住所概念的缺陷是无法回避的问题。住所概念外延过于宽泛,不同法系、相同法系下的不同国家关于住所概念的认定大抵存在差异之处。譬如,在英国,自然人的住所分为三类,原始住所、选择住所(domicile of choice)以及从属住所或称“法定住所”(domicile by operation of law)。其中,原始住所就是因出生而取得的住所,选择住所就是任何达到16岁并且没有精神疾病的人以定居为目的(即有定居意图)在一个国家建立的永久居住场所,而从属住所是指依法律规定从属于扶养人住所的受扶养人住所{2}。而对于采用国籍原则的国家,对于国籍原则的法理依据的论证亦是力不从心。从逻辑和历史的视角来看,起源于政治的国籍原则并不适宜处理那些具有代表性的在冲突诉讼中的个人关系。而且,国籍原则的适用导致了公共秩序概念的过分扩张,为居住在法院地的外国人之利益而去适用其本国法,公共秩序保留被援用的次数可能会因此减少。因此,致力于对两大法系属人法制度的统一开始提上了日程。英美法系国家通过一系列的措施对住所地主义进行变革,这些措施包括采用新的连结因素、修正住所的概念以及对旧连结因素的改造等。尽管英美法系国家对住所地主义进行了改革,部分地放弃了住所作为属人法中惟一连结因素这一传统的理念,但是在解决两大法系之间属人法的冲突方面仍旧未获得实质性的进展。与此相对应的是,大陆法系国家仍然保留了国籍原则,但同时也有所保留地接受了住所作为连结因素的见解——至少在决定多重国籍者与无国籍者所属国籍或连结点时,采用国籍原则的国家的法律应当考量当事人的住所。



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